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臺灣雲林地方法院民事判決 104年度勞簡上字第2號
上 訴 人 日統汽車客運股份有限公司
法定代理人 林義風
訴訟代理人 高進棖律師
被 上訴人 王科文
上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國104 年5 月19日本院斗六簡易庭第一審判決（104 年度六勞簡字第2 號）提起上訴，本院於民國104 年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖萬肆仟零貳元，及自民國一○三年十月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行、免為假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人自民國100 年12月26日起受僱於上訴人，擔任國道客運駕駛員。
㈡依勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第3款、行政院勞工委員會79年12月27日臺勞動二字第21776 號函釋，及上訴人員工工作規則第45條、第47條規定，雇主應給特別休假，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給勞工未休完之特別休假日數之工資，但上訴人未給予特別休假又未給予工資補償。
㈢被上訴人負責北港線、四湖線，從北港或四湖往返臺北，每趟至少4 小時，來回各1 趟即達正常工時8 小時，若有第3趟即應屬加班。
此外，上訴人規定每月工作日數26日，基本開車52趟次，且因上訴人所僱人力不足，經常需要加班，然遇有超出基本車趟之情形，上訴人均未給付加班費。
被上訴人之薪資結構除每月基本薪資外，另有北港線每趟新臺幣（下同）500 元、四湖線每趟550 元之里程獎金，原先並未區分基本趟次或加班趟次計算，惟被上訴人為規避給付加班費，自101 年12月起將里程獎金區分為基本趟次之里程獎金及加班趟次之「加班－里程津貼」，以此權充加班費，故上訴人仍未如實付給加班費。
況退步言，縱認為101 年12月起「加班－里程津貼」係加班費，依勞動基準法第24條之加班給付標準而言，仍有不足。
㈣被上訴人到職時所簽立僱傭關係契約書乃在表示同意遵守公司員工規則、安排行車、行車趟數之趟數獎金，並非同意公司不發給加班費或容任公司違反勞動基準法。
況且員工工作規則中已明訂給予加班費，豈容上訴人反指被上訴人違反誠信原則。
㈤因此，被上訴人以上訴人違反勞動基準法第24條規定未給與超時加班費、違反勞動基準法第39條規定未給予特別休假未休假工資，乃依勞動基準法第14條第5款、第6款之規定於103 年5 月19日不經預告終止勞動契約。
被上訴人終止勞動契約並未逾同條第2項30日除斥期間之規定，且上訴人積欠薪資債務給付遲延或不完全給付，違約情節重大，為獨立之終止事由，無除斥期間之適用。
至於被上訴人於原審主張上訴人未依規定扣職工福利金部分則不再主張。
㈥被上訴人終止勞動契約後，得向上訴人請求給付資遣費136,346 元、特別休假未休假工資52,668元，合計189,014 元，各項金額分述如下：⒈資遣費部分：被上訴人自100 年12月26日至103 年5 月19日受僱於上訴人，工作年資2 年5 月又24天。
被上訴人之薪資結構除基本工資外，尚有里程獎金、清潔獎金、載客獎金，因里程獎金為公司所明訂發給之款項，屬於工資。
載客獎金則以載客數每人2 元發給，亦屬被上訴人執行駕駛職務提供勞務所得之對價，且屬經常性給與，亦屬工資。
清潔獎金則係被上訴人執行勤務後清洗車輛之勞務對價，且為經常性給與，當屬工資。
綜上，里程獎金、載客獎金、清潔獎金三項均屬勞動基準法第2條第3款之工資，則被上訴人離職前六個月即102 年11月至103 年4 月之平均薪資為56,419元，依勞動基準法第17條規定應發給資遣費136,346 元【計算式：（2 56,419）＋（56,419÷125 ）＝136,346 ；
元以下四捨五入，下同】。
⒉特別休假未休假工資部分：被上訴人自101 年起至103 年間共累積14日之特別休假未休，被上訴人平均日薪為1,881 元（計算式：56,419÷30＝1,881 ），依員工工作規則第47條規定特別休假應休而未休之日數，於年度終結時由本公司加倍給予薪資，據此，上訴人未休完之特別休假工資為52,668元（計算式：1,881 142＝52,668 ）。
二、上訴人則以：㈠薪資明細單上「加班趟次」、「加班里程津貼」、「加班、未休日津貼」項目均已就未休假薪資為給付，且被上訴人任職期間，上訴人並未禁止或限制不得休假。
況若被上訴人主張有理由，被上訴人開始受僱時起即知公司未給與未休假薪資之事實，如今始主張上訴人違法勞動基準法未給與未休假薪資云云，已逾30日期限之規定。
㈡兩造之勞動契約本約定以開車趟數、里程計算報酬，且被上訴人亦明知會因路況而延長時間，兩造屬承攬關係，就延長工時部分已有特約，再無加班費之問題。
尤其被上訴人當月行車趟數已經如數領得費用，被上訴人指稱上訴人未付給加班費，並不實在。
退步言之，101 年11月後，以被上訴人當時每月基本薪資18,780元，平均時薪235 元，一趟車程2 小時計算，加算載客獎金、清潔獎金、里程獎金，上訴人亦已足額付給加班費。
末者，101 年10月前各月薪資單均載明趟數、獎金計算方式等情由被上訴人收訖，被上訴人顯然早已知悉，卻逾勞動基準法第14條第2項規定之30日方才提起本件訴訟主張終止勞動契約，顯不合理。
縱然上訴人未足額付給加班費，但原審未進一步調查加班費缺額比例多寡，是否符合比例原則，卻逕准予終止契約，亦不合理。
㈢故上訴人並無違反勞動基準法之規定而有得終止契約之情事。
㈣關於被上訴人請求之項目金額部分：⒈資遣費部分：⑴被上訴人任職期間為自100 年12月26日起至103 年5 月19日止，任職期間應僅有2 年4 月25天，依勞動基準法第17條第2款規定計算基數為2.4166月，原審判決認定年資有誤。
且本件應依勞工退休金條例第12條1 項規定核算資遣費，不再適用勞動基準法第17條之規定，以此計算之資遣費基數僅為1.2083月，原審適用法規亦有錯誤。
⑵里程獎金、載客獎金及清潔獎金等非固定給付，不應計入平均薪資之計算。
⒉特別休假未休工資部分：被上訴人主張應按特別休假未休假日數給付2 倍平均薪資，並無理由，蓋因出勤日已計給薪資。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人167,303 元，並依職權宣告假執行，及酌定擔保金額免為假執行（被上訴人就其敗訴部分並未上訴，故該部份業已確定），上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人100 年12月26日起，受僱於上訴人，擔任駕駛職務，為不定期契約，至103 年5 月19日離職為止，其工作年資為2 年4 個月又24天，依勞動基準法累積共得享有14天之特別休假，被上訴人都未休假。
㈡被上訴人主張終止勞動契約之依據，係認上訴人公司有違反勞動基準法第24條之規定超時工作未給予加班費、未給予足額的趟次薪資，以及未依勞動基準法第39條之規定發給特別休假未休假之工資。
㈢兩造同意以原審卷第29頁至第34頁被上訴人102 年11月起至103 年4 月止之薪資單，計算被上訴人103 年5 月19日離職前之6 個月平均工資。
㈣兩造同意若上訴人請求給付特別休假未休假之工資有理由，則以上訴人離職前6 個月之平均工資計算應給付之金額。
㈤被上訴人擔任國道駕駛員，負責北港線、四湖線，自北港或四湖駕車至臺北，每趟所需時間約4 小時。
五、本院之判斷：本件兩造所爭執之處應在於：㈠上訴人有無違反勞動基準法第24條、第39條規定未給與超時加班費及特別休假未休假之工資，被上訴人因而得依同法第14條第1項第5款、第6款之規定，不經預告即終止勞動契約？被上訴人終止勞動契約是否符合同條第2項所規定，應於30日內為之？㈡本件如終止合法，被上訴人得請求補發特別休假未休假之工資及資遣費各為多少？里程獎金、載客獎金、清潔獎金是否屬於經常性給予之薪資，而屬於工資？茲分述如下：㈠上訴人未依法給付超時加班費：⒈被上訴人主張其自100 年12月26日受僱於上訴人，103 年5月19日以上訴人違反勞動基準法第24條、第39條規定而終止勞動契約，有薪資明細單、駕駛員離職單在卷可稽（見原審卷第15頁、第45頁），且為上訴人所不爭執，堪信其為真實。
⒉按勞動基準法第24條第1款、第2款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」。
其次，「員工因業務需要，其延長工作時間在二小時以內者，按平均每小時工資額加給三分之一以上，休假日上班者，每小時工資加倍發給。」
「本公司員工之正常工作時間，以每日八小時（不含休息時間）為原則，但為配合大眾運輸需要，其工作之起迄時間，得視實際需要延長之。」
上訴人員工工作規則第27條、第28條亦分別有所規定，此亦有員工工作規則在卷可參（見原審卷第37頁至第38頁），故被上訴人主張逾正常8 小時工時外之工作時間為加班，上訴人應給予加班費，尚非無據。
上訴人主張與被上訴人間為承攬關係、被上訴人到職時已知悉公司不發給加班費云云，因查被上訴人受僱於上訴人提供勞動力，人格上及經濟上均從屬於上訴人，兩造間應成立僱傭關係，上訴人主張為承攬關係云云，並無可採。
⒊被上訴人擔任國道駕駛員，負責北港線、四湖線，每月工作日數約26天、休假4 天，每日駕駛2 趟次，每月基本車趟52次，駕駛員乙職發給里程獎金，其中北港線里程獎金每趟500 元、四湖線里程獎金每趟550 元，101 年11月前被上訴人之薪資表項目記載趟次、它線趟次（四湖趟次）、基本薪資、里程獎金、載客獎金、接駁津貼、清潔獎金、進班獎金（加班）。
101 年12月後之被上訴人薪資表項目記載基本趟次、加班趟次、它線趟次、基本薪資、里程獎金、載客獎金、接駁津貼、清潔獎金、進班獎金、售票獎金、全勤獎金、加班－里程津貼、加班－未休日等情，有被上訴人所提出所得明細表附於原審卷可稽（見原審卷第142 頁至第144 頁、第148 頁至第159 頁），亦為上訴人不爭執，堪可採信。
⒋又被上訴人駕駛北港線及四湖線，單趟從北港或四湖至臺北約4 小時，為兩造所不爭執（見本院卷第96頁反面），則往返各一趟即足每日正常工作時間8 小時，若有第3 趟將逾正常工作時間之規定，依前開認定自應視為加班時間，而應給付加班費。
上訴人主張，以被上訴人每月基本薪資18,780元，平均時薪235 元，一趟車程2 小時計算，加算載客獎金、清潔獎金、里程獎金，上訴人亦已足額付給加班費云云，惟經比對被上訴人駕駛北港線，其中101 年11月與101 年12月之薪資明細（見原審卷第19頁），101 年11月薪資表記載：工作日數28日、趟次61、里程獎金30,500元【按61趟50 0元（北港）】。
101 年12月薪資表記載：工作日數28日、總趟次64、基本趟次54、加班趟次10、里程獎金27,000元【按54趟500 元（北港）】、加班－里程津貼5,000 元【按10趟500 元】，由上可知，101 年11月前之里程獎金以總趟次為計算基準，並未區分基本趟次或加班趟次，但自101 年12月之後，則區分為基本趟次與加班趟次，自形式上觀之，雖101 年12月後之薪資明細有「加班－里程津貼」此一項目，然究其實質，僅是由原先之「里程津貼」項下獨立而來，尚難謂係加班費之性質，是上訴人主張「加班趟次」、「加班－里程津貼」即是加班費云云，並無可採。
至於載客獎金、清潔獎金既名為獎金，亦顯非加班費。
況依上訴人所主張，以101 年12月之薪資明細所示為例，當月總趟次為64趟，載客獎金為2,248 元，清潔獎金為3,200 元，平均每趟載客獎金為35元，清潔獎金為50元，核算每趟加班趟次，被上訴人得領取之獎金為：載客獎金35元、清潔獎金50元、里程獎金500 元，合計585 元。
而被上訴人101 年12月薪資總額為56,854元，扣除加班趟次10趟所得領取之金額5,850 元（按每趟585 元10趟）後，正常工時之工資亦有51,004元（按里程獎金、載客獎金、清潔獎金屬於經常性給予之薪資，應計入工資，詳後述），則被上訴人之時薪為213 元（計算式：51,004元÷30日÷8 小時＝213 元），又每趟車程約4 小時，則每趟應給付之加班費至少應為1,278 元【計算式：213 （1+1/3 ）2 ＋213 （1+2/3 ）2 ＝1,278 】，則依上訴人之主張，其所給付之加班費亦有所不足，故上訴人未依法給付超時加班費，已可認定。
㈡上訴人未依法給付特別休假未休假工資按勞動基準法第38條第1款規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作1 年以上3 年未滿者，每年給予7 日之特別休假，此為強制規定，且上訴人員工工作規則第45條同此明定（見原審卷第38頁）。
上訴人雖辯稱薪資明細單上「加班趟次」、「加班里程津貼」、「加班、未休日津貼」項目均已就未休假薪資為給付，且被上訴人任職期間，上訴人並未禁止或限制不得休假云云，然上訴人亦自承司機是跑趟數的，有出勤就有獎金，沒有特別給特休等語在卷（見原審卷第111頁反面），職是，上訴人違反勞動契約約定及違反勞動基準法第38條規定，未給予特別休假甚為顯然。
㈢綜上，被上訴人主張上訴人未發給加班費、未給特別休假未休假工資，違反勞動契約及勞動基準法之規定，依勞動基準法第14條第1項第5款規定不經預告終止勞動契約等語，乃有所憑。
又勞動基準法第14條第1項第5款並無適用同條第2項應自知悉其情形之日起30日為之之失權效果規定，故被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款規定不經預告終止勞動契約，即屬合法。
㈣里程獎金、載客獎金、清潔獎金屬於經常性給予之薪資：⒈所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。
勞動基準法施行細則第10條則以反面列舉之方式，明訂其他任何名義之經常性給與係指除紅利、獎金、節金、醫療補助費、教育補助費、勞工直接受自顧客之服務費、職業災害補償費、保險費、差旅費、交際費、誤餐費等外之給與，故探究某項給付內容是否屬於工資，自應以該給付是否具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質為斷，「勞務對價」及「經常性給與」之認定標準，應視個案具體情況，依社會通常交易觀念決之，不應拘泥於給付之名稱，令雇主得以巧立其他名目，規避將該給付計入工資內。
上訴人雖主張里程獎金、載客獎金、清潔獎金乃不固定給付而不屬於工資云云，然查：⑴里程獎金部分：被上訴人行車北港線單趟可獲500 元、四湖線單趟可獲550 元固定金額，有被上訴人提出歷月之薪資表在卷可佐（見原審卷第142 頁至第144 頁、第148 頁至第159 頁），且為上訴人所不爭執，足認該項給付與被上訴人提供勞務有直接對價關係，且屬制度上經常性之給與，故里程獎金即屬工資。
⑵載客獎金部分：被上訴人駕駛客運車輛載客，視上車客數每人發給2 元獎金，金額固定，亦有被上訴人提出歷月之薪資表在卷可憑，因之，載客獎金為被上訴人提供勞務之對價，且制度上經常性之給與，故載客獎金亦屬工資。
⑶清潔獎金：被上訴人載客結束後，落實對車體進行清潔程序，由公司發給清潔獎金，亦可認為與被上訴人提供從事駕駛員之工作本身有關，已成為兩造間因特定工作條件，固定常態工作中可取得之給與，既屬駕駛員提供勞務之對價，且制度上經常性之給與，故清潔獎金仍屬工資。
⒉綜上，里程獎金、載客獎金、清潔獎金均屬工資，上訴人主張上開各款項為不固定之給付而不屬於工資云云，難認可採。
㈤被上訴人得請求之資遣費及特別休假未休之工資金額：⒈資遣費部分：⑴按勞工依勞動基準法第14條第1項各款之規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計。
而勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用勞工退休金條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；
最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第14條第4項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。
⑵查被上訴人於100 年12月26日開始受僱於上訴人，迄103 年5 月19日依勞動基準法第14條第1項第5款合法終止勞動契約，業經本院認定如前，而勞工退休金條例經總統於93年6月30日公布；
並自公布後1 年施行，則被上訴人既在勞工退休金條例生效施行之後始受僱於上訴人，自應適用勞工退休金條例規定，是被上訴人終止勞動契約時向上訴人請求給付資遣費，當應以勞工退休金條例第12條規定為據。
⑶所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
勞動基準法第2條第4款前段定有明文。
兩造同意以原審卷第29頁至第34頁所示102 年11月至103 年4 月之薪資單計算被上訴人離職前六個月之平均工資。
而上開薪資單中之項目里程獎金、載客獎金、清潔獎金業經本院認定屬於工資，依此計算被上訴人之每月平均工資為56,402元（計算式如附表），又被上訴人工作年資2 年4 月24天（即2.4 年），依勞工退休金條例第12條規定計算，上訴人應給付被上訴人資遣費為67,682元（計算式：2.4 ×1/2 ×56,402＝67,682）。
⒉特別休假未休工資部分：⑴勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作一年以上三年未滿者，每年給予特別休假七日。
特別休假之工資應由雇主照給。
勞動基準法第38第1款、第39條分別定有明文。
又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款亦有明文。
⑵兩造不爭執被上訴人100 年12月26日起至103 年5 月19日離職止，依勞動基準法規定共累積14天之特別休假，上訴人均未休假，且兩造不爭執特別休假未休假之工資以平均工資作為計算基準，基此計算，被上訴人之14日特別休假未休假之工資為26,320元（計算式：56,402元÷30日×14日＝26,320元）。
⑶至於被上訴人雖主張特別休假未休工資應加倍給予，惟被上訴人平日工作既已領得1 倍工資，若就特別休假部分，自僅得再請求1 倍工資，是被上訴人主張上訴人應再發給加倍之特別休假應休而未休之工資，自無可採。
⒊綜上，被上訴人依據勞動基準法第14條第1項第5款規定不經預告即終止勞動契約，勞動契約終止後，向上訴人請求給付特別休假未休假之工資26,320元、資遣費67,682元，合計94,002元（計算式：26,320＋67,682＝94,002），即屬有理，應予准許，至逾此範圍則非有據，應予駁回。
六、從而被上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款規定不經預告終止勞動契約，並於勞動契約終止後，向上訴人請求給付特別休假未休假之工資26,320元、資遣費67,682元，合計94,002元，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行、免為假執行，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行、免為假執行，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
民事第三庭審判長法 官 陳秋如
法 官 蔡碧蓉
法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 吳紫瑄
附表：
┌────────┬───────────────────────────────────┐
│ │ 月份 │
│ ├─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┤
│ │102 年11月│102年12月 │103 年1 月│103年2月 │103年3月 │103年4月 │
├─┬──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ │基本薪資 │19,047元 │19,047元 │19,047元 │19,047元 │19,047元 │19,047元 │
│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ │里程獎金 │26,000元 │26,000元 │23,450元 │21,050元 │27,900元 │26,400元 │
│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ │載客獎金 │2,224元 │2,298元 │2,016元 │1,956元 │1,836元 │2,102元 │
│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│工│清潔獎金 │3,200元 │3,300元 │3,100元 │2,900元 │3,000元 │3,200元 │
│資├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│項│加班- 里程津│6,000元 │7,000元 │8,000元 │8,000元 │4,400元 │8,800元 │
│目│貼 │ │ │ │ │ │ │
│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ │每月工資 │56,471元 │57,645元 │55,613元 │52,953元 │56,183元 │59,549元 │
│ ├──────┼─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤
│ │六個月總工資│56,471元＋57,645元＋55,613元＋52,953元＋56,183元＋59,549元＝338,414元 │
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│ │每月平均工資：338,414元÷6個月＝56,402元 │
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