臺灣雲林地方法院民事-ULDV,104,抗,32,20150831,1

臺灣雲林地方法院民事裁定 104年度抗字第32號
抗 告 人 黃惠珍
上列抗告人聲請法官迴避事件，抗告人對於中華民國104 年7 月
20日本院104 年度聲字第30號裁定提起抗告，本院裁定如下

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠、所謂證人，係指當事人以外在場親自見聞事實經過（直接事實、間接事實、輔助事實），而於檢察官偵查或法院審理時到場接受訊問，陳述其所見聞事實之人。

而冷明珍法官於鈞院100 年度簡上字第38號事件成立和解時，非但全程見聞，並主導其事，依民事訴訟法規定，法官如為該事件事實之目擊者或鑑定人時，即不得就該事件為裁判，觀其立法立旨乃為避免審理法官既是證人又為裁判者之矛盾情形，非以到庭為證始適用之，冷明珍法官地位相當於證人，所為和解筆錄更是判決基礎，原裁定以辭害意，顯有謼漏，要難維持。

㈡、鈞院104 年度簡上字第27號回復原狀事件（下稱本件訴訟）於104 年7 月2 日行言詞辯論時，抗告人始知冷明珍法官為審判長，抗告人要求法官迴避，無奈法官辯稱法院沒有這麼多法官等語，冷明珍法官避重就輕對於上開譯文未有回應，謊稱四年前的事已忘了，並質疑地基既是爭點，為何未記載於和解筆錄？抗告人答：「當時我有要求地基毋需拆除應單獨記錄成一項，你（指冷明珍法官）說：法院寫的不會有問題，難道你不相信法院嗎？我們可以當庭勘驗錄音光碟是否屬實」，冷明珍法官未有回應並將上開筆錄刪除。

㈢、本件訴訟於104 年7 月2 日行言詞辯論時，冷明珍法官猶如相對人委任之法官，對於和解筆錄譯文未待相對人說明即遽為回覆，如：「我怎麼知道你會怎麼想？」、「你愛怎麼說就去說」，語多責難未針對問題回答，難謂公正客觀第三人。

再者，如認不利相對人即刪除筆錄，相對人因定暫時狀態假處分乙事向抗告人求償46萬餘元，又關於和解筆錄譯文的對話亦任意刪除，未如實記錄。

㈣、再查，冷明珍法官於鈞院100 年度簡上字第38號事件於100 年12月20日進行第一次準備程序中威脅抗告人稱：「相信我，十公分的牆我們都拆過」，又於101 年1 月17日第二次準備程序對抗告人要求記載於和解筆錄事項總以「人家不會怎麼樣，你們就是這樣人家才會怎麼樣…」等語指責，且冷明珍法官毫不避嫌，當庭與相對人之委任律師林再輝話家常，如小朋友讀丹尼爾幼稚園，居家附近的雞舍很臭等，顯然相當熟識。

㈤、系爭和解筆錄立約期日至約定拆除期日已逾30日，尚未屆期怎能知悉相對人未依約定方式履約？故而抗告人聲請繼續審判，抗告人已釋明應自知悉之日起算，竟遭冷明珍法官以已逾立約日30日之不變期間為由駁回。

然當初只需將雙方約定的事項，如相對人應提供施作空間予抗告人施工、應回復的樣貌與方法、約定第三人估價等逐條記載，即可免除爭議，惟均遭冷明珍法官以「人家不會怎麼樣，你們就是這樣人家才會怎樣…」回應，為此抗告人陳情於監察院，請求調查本案是否涉及不法。

㈥、末查，冷明珍法官知悉抗告人已聲請法官迴避，依法應停止訴訟，待裁定後再為判決始為妥當，然其未待結果即論抗告人意圖拖延訴訟逕為判決，觀其判決書對於重要證據仍未調查，如上證一之民事執行處調查筆錄認為地基毋需拆除、和解筆錄譯文是為何意、冷明珍法官為何如此闡明等隻字未提，視而不見。

㈦、綜上，足認冷明珍法官執行職務有偏頗之虞。

蓋冷明珍法官未說明和解筆錄譯文所述為何？抗告人被迫將提起刑事告訴並委請民間司改會等公民團體據理力爭，以彰法紀，實現正義。

本案如依其判決確定屬實，「球員兼裁判」將重創司法威信，難杜悠悠眾口。

民事訴訟法第496條規定：「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者」得聲請再審。

本案唯有交付第三人再審釐清疑義、調查證據，方能釋疑。

爰依民事訴訟法第32條第6款、第33條第1項第1款、第2款規定，請求將原裁定廢棄；

請准冷明珍法官迴避；

聲請及抗告費用由相對人負擔。

二、按「依民事訴訟法第39條準用同法第33條第1項第2款規定聲請書記官迴避者，與聲請推事迴避同，應於訴訟程序終結前為之。

如果訴訟程序業已終結，書記官之執行職務，已不足以影響審判之公平，即不得以其執行職務有偏頗之虞為由，聲請迴避」（最高法院71年台聲字第123 號判例意旨參照）。

又「當事人聲請推事迴避，無非以使該推事不執行職務為目的，若事件已為終局判決，則該推事已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請推事迴避。

查民事訴訟法第33條第2項但書，係規定當事人依同條第1項第2款聲請推事迴避，雖聲請迴避之原因發生或知悉在其已就該訴訟有所聲明或為陳述之後，仍得為之，不受前段規定之限制，並非規定在已為終局判決之後，亦得為之」（最高法院75年度台抗字第26 2號判決意旨參照）。

準此，聲請法官迴避，應於訴訟終結前為之，如訴訟程序業已終結，即不得再聲請法官迴避。

查抗告人聲請冷明珍法官迴避之本件訴訟，已辯論終結，並於104 年7 月16日宣判，有本件訴訟之民事判決在卷可稽，則本件抗告人已不能達到其聲請法官迴避之目的，僅能於符合再審之規定時，提起再審以為救濟。

從而，原裁定駁回抗告人之聲請，理由雖與本院不同，但結論相同，抗告意旨求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

三、據上論結：本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之2第2項、第495條之1 、第449條第1項、第95條、第78條規定，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 陳佩怡
法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 楊雯君