設定要替換的判決書內文
臺灣雲林地方法院民事判決 104年度簡上字第66號
上 訴 人 許延就
被 上訴人 許進丁
訴訟代理人 李建昌
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104 年7月15日本院北港簡易庭第一審判決（103 年度港簡字第180 號）提起上訴，本院於104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠、坐落雲林縣水林鄉○○段000 ○000 地號土地（下稱105地號土地、106 地號土地，上開二筆土地合稱系爭土地）合計面積共4,194 平方公尺（換算臺分為4.324 分）原為訴外人即上訴人父親許𡗘所有，因許𡗘具有公務員身分無法登記為農地所有權人，故借名登記在訴外人即被上訴人父親許戶名下。
許戶死亡後，系爭土地於民國65年3 月16日以分割繼承為原因，登記為被上訴人所有。
75年間，因上訴人向被上訴人借款本金加利息共欠新臺幣（下同）1,066,240 元，故以每畝（即每臺）地28萬元將系爭土地部分出售予被上訴人，以抵償上訴人所積欠之債務。
而因許𡗘已葬在系爭土地上，因此保留墳墓及周圍之三厘二毛四系土地（即0.324 分，作為墓地使用（下稱系爭墓地），是上訴人並未將系爭墓地出賣予被上訴人。
然上訴人於103 年8 月5 日以存證信函通知被上訴人處理系爭墓地之事宜，但被上訴人置之不理，占用系爭墓地並在該土地上種植花生，爰提起本件訴訟請求被上訴人返還系爭墓地，並聲明：被上訴人應將105 、106 地號土地應有部分各千分之75移轉登記予上訴人及其他共有人全體。
㈡、對被上訴人抗辯所為之陳述：⒈訴外人即上訴人母親許洪省於84年逝世，亦安葬在系爭墓地上即許𡗘墳墓旁，嗣後方將許𡗘撿骨並安置於靈骨塔，可證當初兩造在買賣系爭土地時，有口頭約定保留系爭墓地作為墓地使用。
上訴人直到本件審理時，聲請閱覽系爭土地之登記謄本，才知道系爭土地面積共為4.324 分，之前只知道四分二厘左右而已，怎會以1,210,720 元與被上訴人達成買賣協議。
另被上訴人所提出上訴人寄予被上訴人之電子郵件內容，係上訴人欲購買4 分土地約300 萬元與被上訴人交換系爭土地，而非購買系爭墓地。
⒉上訴人向被上訴人調借本金為85萬元，利率每月百分之1（民間所謂一分利），以年複利率百分之12計算，每年結算一次，本金加利息再做為本金，隔年另計利息，共兩年時間（即73至75年），本金加利息總計為1,066,240 元（計算式：850,000 ×1.12×1.12＝1,066,240 ），土地總價112 萬元減去上開債務1,066,240 元後餘53,760元，被上訴人於結算後有拿現金來補足，被上訴人既稱以現金購買系爭土地全部，何以訴外人即被上訴人兒子許國泉曾告知上訴人：被上訴人曾告訴伊之所以保留2 厘左右土地，是因排水溝旁會被沖崩，並想買回系爭墓地，看上訴人意見如何。
且訴外人即被上訴人女婿李建昌於103 年7 月15日晚間找上訴人，欲求雙方和解時，亦告知上訴人保留2厘左右土地之原因，顯然兩造間確有保留系爭墓地未買賣之事實。
另被上訴人所稱98、99年之借貸20萬元部分，是75年以後的事，與75年以出售系爭土地抵債無關。
⒊許𡗘所有之系爭土地雖登記為許戶所有，但係以共同經營耕作模式，即由許𡗘出地，許戶出勞力，而許𡗘之土地由其長兄許戶管理。
許戶死亡後，許盼於60年左右向許𡗘表示，被上訴人兒女年幼，所分得土地不多，徵求許𡗘同意後將系爭土地讓被上訴人耕作，仍以共同經營耕作模式操作。
於65年3 月16日被上訴人兄弟辦理分割繼承登記時，系爭土地雖登記為被上訴人所有，但雙方經營耕作模式仍同前，直至65年8 月，被上訴人向許𡗘表示以共同經營耕作模式獲利太少，許𡗘即向被上訴人表示以後田賦、稅金、耕作成本自行負責，收成自享，故自65年8 月起至75年抵債交易四分地止，上訴人未曾向被上訴人收取任何租金，無償讓被上訴人耕作使用，足證系爭土地為許𡗘所有無誤。
⒋許𡗘分得農地遺產之位置坐落雲林縣水林鄉○○段00地號土地（下稱95地號土地）、105 、106 地號土地（重劃前地號為644 、644-1 、644-2 、644-4 ），其中105 、106 地號土地登記在被上訴人名下，95地號土地則登記在訴外人即許盼兒子許春益名下。
許𡗘對重劃前644 、644-1、644-2 、644-4 地號土地均有持分，許𡗘並無聲明拋棄繼承或限定繼承，理應繼承上開土地，惟因許𡗘為公務員，當時農地政策非自耕農不得登記為農地所有權人，故將95、105 、106 地號土地登記在許戶名下，系爭土地實際上為許𡗘所有，此為事實。
二、被上訴人於原審則辯以：㈠、上訴人及許洪省將系爭土地以每分地28萬元之價格出售予被上訴人，買賣價金總計為1,210,720 元，被上訴人於買賣成立後翌日即將上開買賣價金給付上訴人及許洪省，並非上訴人所稱抵債。
且在買賣當時，上訴人並未提及保留系爭墓地作為墓地使用，是兩造並無約定保留系爭墓地乙事，此由系爭土地並未登記為共有可知。
又上訴人既自承許𡗘多年前已撿骨並安置於靈骨塔，可證上訴人所稱保留系爭墓地乙事純屬子虛烏有。
另依上訴人102 年9 月16日之電子郵件內容可知，上訴人原想購買或承租或日後再購買系爭土地，如有保留系爭墓地，何需向被上訴人購買或承租該系爭土地？㈡、許洪省於84年逝世，被上訴人禁不住上訴人一再請求，基於親戚憐憫之心，才同意暫借系爭墓地，讓許洪省遺體安葬在系爭土地上，期間未收取分文已逾19年。
因墳墓在106 地號土地中間，無法使用機械，而需以人力耕作，然被上訴人年事已高，力有未逮，經長期協調不成，被上訴人不得已乃對上訴人提出拆墓還地之訴訟，經鈞院以103 年度港簡調字第102 號事件受理（下稱前案），上訴人收到法院通知書後自知理虧，已於103 年6 月25日將許洪省骨骸遷出，並於103 年7 月3 日將土方移走，被上訴人才撤回前案訴訟。
許𡗘、許洪省所葬之土地，現已全部撿骨遷出，且土方已移走，依民法第470條之規定，自應歸還借用之土地予被上訴人㈢、被上訴人借給上訴人之金額為20萬元，上訴人之弟於98年匯入被上訴人帳戶10萬元，再於99年以現金10萬元償還被上訴人，並無利息，上訴人稱以出售系爭土地予被上訴人抵債，並不實在。
㈣、60年土地重劃時，系爭土地即登記為被上訴人所有，但因上訴人向被上訴人謊稱系爭土地為許𡗘所有，因許𡗘為公務人員，不能將系爭土地登記於許𡗘名下，所以借名登記在許戶名下，被上訴人信以為真，才會向上訴人及其母親購買系爭土地全部，並將價金交予上訴人母親。
㈤、依上訴人於104 年1 月6 日提出之資料，可證明許𡗘當初繼承之土地共22筆，嗣後許𡗘將該22筆土地分別出租予許戶及訴外人林升、許涵、許經等人，坐享收取租金，因當時政府實施農地政策，並於42年1 月26日公佈實施耕者有其田條例，將地主出租之耕地徵收補償後放領給現耕佃農或僱農。
此辦法實施後，許𡗘所擁有之農地被政府徵收補償，放領給現耕、佃農或僱農，可證系爭土地為許戶所有，嗣由被上訴人分割繼承取得，並非許𡗘所有。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服第一審判決提起上訴，所述除與原審相同者外，另補稱：㈠、上訴人已明白告知原審法官，兩造於75年結帳抵債4 分土地時並未簽立任何單據或保留合約，但這是事實，承辦法官應有方法及求證能力可釐清事實之真偽，不應明知沒有單據卻不詳查，竟以無舉證為由駁回上訴人之請求，這種坐待證據辦案之消極行為，誠難令人信服。
㈡、原審法官已知悉兩造均無法舉證，因前案與本件訴訟係由同一法官承辦，事實已知，也通知兩造於104 年6 月10日行言詞辯論，依民事訴訟法第278條規定，無庸舉證。
㈢、又法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據，為同法第288條所明定。
㈣、再依同法第282條規定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，本件原審法院並未釐清兩造事實之真偽，故原審判決應為無效之判決。
原審判決並無事實證據為依據，只對上訴人電子郵件內容斷章取義，虛擬上訴人犯罪事實，其引述令人質疑，且只為被上訴人編造有利事實，並未就上訴人訴狀內容詳加引述，對兩造有爭議事項亦未詳加調查。
㈤、雙方抵債交易是於75年發生，而70年間上訴人父親即已埋葬在系爭墓地上，上訴人再窮也無理由賣掉該墓地。
㈥、被上訴人連因上訴人父親墓地坐落在系爭土地上而少領休耕補償金即斤斤計較之人，如果買賣標的包括系爭墓地在內，以被上訴人之心量怎容得上訴人於84年再將母親葬在該地？㈦、被上訴人稱不買有墓地之土地，但75年交易發生時，上訴人父親不是已埋葬在106 地號土地上嗎？㈧、上訴人稱不得已要買地，是要買回被抵掉的4 分地，不是系爭墓地。
因被上訴人要求上訴人，如上訴人母親要檢骨重葬該地，墓地周圍也要買下，或找另外一塊土地交換，稱因風水會影響被上訴人夫妻身體健康，上訴人才為上開陳述等語，並聲明：原判決廢棄；
被上訴人應將105 、106 地號土地應有部分各千分之75移轉登記予上訴人及其他共有人全體。
四、被上訴人除引用原審之陳述及證據外，另補稱：㈠、上訴人自始無法提出被上訴人向許𡗘之繼承人購買系爭土地時，有保留系爭墓地未出售之證據。
㈡、被上訴人不會購買有保留墓地約定之農地。
㈢、由上訴人所寄發之電子郵件可證，如有保留系爭墓地協議，上訴人何需購買或承租該地或暫遷納骨塔。
㈣、如有保留系爭墓地之協議，上訴人有權使用該地，何需在被上訴人提出遷墓還地之前案訴訟後，即將其母親墳墓遷移。
㈤、被上訴人買受系爭土地係整筆買賣，不是分割買賣，如係分割買賣，自當辦理保留憑證或分割登記，且系爭土地面積為4.3 分，被上訴人豈會只買4 分地，而未買3 釐之理。
㈥、被上訴人父親與上訴人父親等5 兄弟早已共同登記持分擁有系爭土地，上訴人父親因政府於42年實施耕者有其田政策，其持分權益被政府徵收後，已無系爭土地之權益。
上訴人父親之前共有系爭土地之權利，係平均分配予其他共有人，並非借名登記於被上訴人父親名下，倘若上訴人無法證明系爭土地於43年後為上訴人父親所有，上訴人即無權於75年將系爭土地出售予被上訴人，更無權對被上訴人提起本件訴訟，且上訴人更應將誆騙被上訴人購買系爭土地之價金返還被上訴人等語，並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實及本件之爭點：㈠、兩造不爭執之事實：⒈上訴人父親許𡗘於70年3 月27日死亡，上訴人母親許洪省（即洪氏省）於84年2 月2 日死亡，許𡗘死亡後安葬在系爭墓地上，許洪省死亡後亦安葬在許𡗘之墳墓旁，許𡗘之墳墓於85年撿骨，原有之墳墓同時移除。
被上訴人於103年6 月5 日，以上訴人及訴外人即上訴人兄弟許延裕、許延聰（下稱上訴人等三人）為被告，請求上訴人等三人應將許洪省之墳墓拆除，並將土地返還被上訴人，經本院以前案受理，上訴人於103 年7 月3 日即將許洪省之墳墓移除，並回復原狀，被上訴人乃於103 年7 月16日撤回前案訴訟。
⒉系爭土地於65年3 月16日前係登記在被上訴人父親許戶名下，於65年3 月16日以分割繼承為原因（原因發生日期為48年8 月13日）登記為被上訴人所有。
⒊系爭土地面積合計4,194 平方公尺，換算臺分為4.324 分（計算式：4,194/10,000×1.03102 ×10＝4.324 ），即4 分3 厘2 毛4 系。
⒋上訴人母親許洪省曾代理許𡗘之全體繼承人與被上訴人於75年間達成協議，同意由被上訴人以每分地28萬元之價格向上訴人購得系爭土地（下稱系爭買賣），土地登記部分並未變動。
㈡、本件之爭點：⒈系爭買賣是否有約定僅出售系爭土地4 分地，而不是4 分3 厘2 毛4 系？⒉系爭買賣被上訴人是以現金給付，或是以上訴人積欠被上訴人之債務抵償？⒊系爭土地於被上訴人以繼承為原因移轉登記為所有權人前，實際上之所有權人為許𡗘或許戶？即系爭土地登記為許戶所有，是否係借名登記？
六、本院之判斷：㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度臺上字第891 號判決意旨參照）。
查系爭土地於65年3 月16日前係登記在被上訴人父親許戶名下，於65年3 月16日以分割繼承為原因，登記為被上訴人所有，系爭土地面積合計4,194 平方公尺，換算臺分為4.324 分，即4 分3 厘2 毛4 系等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本附於原審卷可稽。
而系爭土地既已登記在被上訴人名下，則不論被上訴人是受上訴人所騙，或系爭土地實為上訴人父親許𡗘所有，借名登記在許戶名下，再因繼承而由被上訴人取得，則為解決許𡗘全體繼承人與被上訴人間就系爭土地之紛爭，依一般通念及常情判斷，被上訴人於75年間向許𡗘之繼承人買受系爭土地時，理應會買受系爭土地全部，此為常態之事實，上訴人主張許𡗘之繼承人僅出售4 分地，系爭買賣標的未包括系爭墓地在內乃變態之事實，依上開舉證責任分配原則之說明，自應由上訴人就其主張被上訴人於75年間僅買受系爭土地其中之4 分地之事實，負舉證責任，倘若上訴人未能就上開事實盡舉證責任，即令被上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不得為有利於上訴人之認定，而應駁回上訴人之請求。
㈡、經查：⒈上訴人主張其母親許洪省於84年2 月2 日死亡後，亦安葬在系爭墓地上即許𡗘墳墓旁，可證被上訴人於買受系爭土地時，買賣雙方曾口頭約定保留系爭墓地作為墓地使用等語。
查上訴人母親許洪省死亡後亦安葬在系爭墓地上之事實，固為被上訴人所不爭執，但許洪省死後亦安葬在系爭墓地上之原因多端，實難僅憑上開事實即認系爭買賣之標的確未包含系爭墓地在內。
況若系爭買賣標的未包含系爭墓地在內，則許𡗘之繼承人既主張系爭土地實為許𡗘所有，借名登記在許戶名下，許𡗘之繼承人即有權繼續使用系爭墓地，何以被上訴人於103 年6 月5 日起訴請求上訴人等三人應將許洪省之墳墓拆除，將占用之土地返還被上訴人時，上訴人於103 年7 月3 日即自行將許洪省之墳墓遷移，回復原狀，此已啟人疑竇。
再佐以上訴人於102 年9月16日寄給被上訴人女婿李建昌之電子郵件中提及：「…農曆七月二十九日晚電話給我說『這次大水你媽墳墓受傷害還不回來處理』。
隔天（八月一日）早上我就回海埔村，見了您岳父，一見面他就說『在七月裡不願叫我們把你阿婆墳墓遷走，現已八月了，希望我在八月或九月遷走』。
我問他為何臨時提出這問題，他說：老小仔！我已老了要將財產在死之前把他分好，以免往後兄弟為分財產而鬧翻臉，而且有其他地理師說，該地已無地理，沒有好風水，我二弟（延裕）媳洗腎，我小弟（延聰）中風，都是你阿婆仔墳墓有關，好像你阿婆仔不保佑子孫似的，若放在那邊田主亦會不平安，且耕作又不方便…。
然後我問你岳父，如果你阿婆仔要再安置於該地，那麼該地勢必要買下來，不知老大有何想法？你岳父告訴我說：如果要這塊地，我必須買其他一塊地來交換，但先決條件必須是他喜歡的地點才可以…。
回北後我就上香請示你阿婆仔，結果是希望檢骨後安置在該地連續三杯，…依目前狀況要買，哪來資金？要想先租下該地，不知你岳父是否會同意？…於是只有繼續與你阿婆仔溝通，希望母親能暫時遷往納骨塔，待他日子孫有進步時，再買回安置…」等語，衡情倘若系爭買賣有保留系爭墓地未出售之約定，則系爭墓地為許𡗘之繼承人所有，許𡗘之繼承人自得使用該墓地而無再與被上訴人洽購或承租系爭墓地之必要。
綜合以上各情，亦難認系爭買賣有保留系爭墓地未出售之約定，⒉上訴人另主張其向被上訴人借貸金額為85萬元，利率每月百分之1 ，每年結算一次，本金加利息做為本金，隔年再另計利息，共2 年時間，本金加利息總計為1,066,240 元，許𡗘之繼承人出售被上訴人4 分地，每分地之買賣價金為28萬元，4 分地之買賣價格共112 萬元，扣除上訴人積欠被上訴人之1,066,240 元後，被上訴人再補給許𡗘之繼承人53,760元等情，為被上訴人所否認，而上訴人就上開事實並未舉證以實其說，難認為真，是上訴人以此為據，主張系爭買賣標的未包含系爭墓地在內，亦非可信。
⒊上訴人又主張被上訴人兒子許國泉曾告訴伊，被上訴人告訴許國泉之所以保留2 厘左右土地，是因排水溝旁會被沖崩，想買回系爭墓地，看上訴人意向如何，且被上訴人女婿李建昌於103 年7 月15日晚間找上訴人欲求雙方和解時，亦告知上訴人保留2 厘左右土地之原因，顯然確有保留系爭墓地未出售之約定等語，但上訴人就上開事實並未舉證證明，所述亦難認屬實。
上訴人於原審雖聲請調閱台灣大哥大行動電話0928677019與0939833787之通聯紀錄，但因通聯紀錄通常只保留6 個月時間，且通聯紀錄只能證明上開行動電話於何時有通聯之紀錄而已，無法查知通聯之內容為何。
上訴人既無法證明被上訴人之子許國泉、女婿李建昌有為上開陳述，本院即難據而為有利於上訴人之認定。
⒋此外，上訴人復未提出其他證據證明其母親許洪省於75年間，代理許𡗘之繼承人出售系爭土地予被上訴人時，買賣雙方曾口頭約定買賣標的未包含系爭墓地在內之事實，本院即無從相信其主張為真實，而為有利於上訴人之認定。
從而，上訴人主張系爭土地是許𡗘借名登記在許戶名下，許𡗘死亡後，系爭土地由許𡗘之繼承人繼承，因許𡗘之繼承人只出售4 分地予被上訴人，故其主張終止借名登記契約，請求被上訴人應將105 、106 地號土地應有部分各千分之75移轉登記予上訴人及其他共有人全體，自屬無據，應予駁回。
㈢、兩造爭執系爭買賣被上訴人是以現金給付，或是以上訴人積欠被上訴人之債務抵償部分，經查被上訴人訴訟代理人於原審103 年12月3 日行言詞辯論時，法官詢問其「所以是以土地來償還積欠的債務」？答稱：「是」，法官再問其「所以當初抵債的土地是全部」？亦稱：「是。
是以土地所有權狀所載的全部土地，不是分割購買」，當日被上訴人本人也有在場，並未就其訴訟代理人所為之上開陳述為撤銷或更正（見原審卷一第50頁背面、第51頁正面），嗣後始具狀改稱是以現金給付買賣價金，並非以債務相抵，於本院行準備程序時並稱：「是因為第一次開庭時，我們沒有瞭解法官問題的意思，但是實際上我們不是用系爭土地來抵債務，而是用現金來買賣」等語（見本院卷第96頁），本院審酌被上訴人就其買受系爭土地究係以現金給付，或是以上訴人積欠之債務相抵，所述前後不一，且被上訴人迄今仍無法提出其於75年間，曾給付上訴人母親1,210,720 元之付款證明，故認上訴人主張系爭買賣之價金係以上訴人積欠被上訴人之債務抵償，較為可信。
㈣、兩造雖另爭執系爭土地是否為許𡗘所有而借名登記在許戶名下，然因許𡗘之繼承人與被上訴人於75年間就系爭土地曾達成買賣之協議，為兩造所不爭執，且上訴人主張系爭買賣標的未包含系爭墓地在內之事實，亦為本院所不採，已論述如前，可見被上訴人已因買賣而取得系爭土地之所有權。
因此，不論系爭土地是否為許𡗘所有而借名登記在許戶名下，上訴人均不得以終止借名登記契約為由，主張其為系爭墓地之公同共有人，而請求被上訴人應將105 、106 地號土地應有部分各千分之75移轉登記予上訴人及其他共有人全體，是本院即無再審究系爭土地是否為許𡗘所有而借名登記在許戶名下之必要。
七、綜上所述，上訴人未能舉證證明其母親許洪省於75年間，代理許𡗘之繼承人與被上訴人達成系爭買賣協議時，雙方有保留系爭墓地未出售之約定，則上訴人請求被上訴人應將系爭墓地即105 、106 地號土地應有部分各千分之75移轉登記予上訴人及其他共有人全體，即無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 陳秋如
法 官 謝宜雯
法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 楊雯君
還沒人留言.. 成為第一個留言者