臺灣雲林地方法院民事-ULDV,104,重訴,21,20151222,2

臺灣雲林地方法院民事判決 104年度重訴字第21號
原 告 雲林縣西螺鎮公所
法定代理人 鄭玲惠
訴訟代理人 許淑惠
訴訟代理人 陳信村律師
被 告 集賢金股份有限公司
法定代理人 許報錄
廖芳德
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國104 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣玖佰伍拾柒萬零壹元，及自民國一百零四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十六，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

㈠、被告集賢金股份有限公司於民國89年1 月4 日與原告訂立西螺鎮公所獎勵民間投資興辦東興公墓舊墓更新公園化納骨塔契約（下稱系爭契約），依契約第6條約定，被告應按納骨塔使用管理自治條例之規定，就設籍西螺鎮之納骨者每具給付原告使用費骨罈位小櫃新臺幣（下同）20,000元，骨罈位大櫃25,000元，收納非設籍西螺鎮之納骨者使用該公墓骨罈位者按上開金額加倍給付原告使用費，如發現被告骨罈位使用不實情事，應罰每骨罈位使用費10倍。

因被告有骨罈位使用不實情事，經原告於100 年間發現，遂將骨罈位全部清點，確認有108 個骨罈位未繳納使用費給原告，依系爭契約被告應給付使用費之10倍即違約金共28,350,000元，經扣抵保證金餘額1,589,999 元，尚欠違約金26,760,001元，迭經原告催告被告給付未果，爰請求被告給付上開違約金。

㈡、並聲明：被告應給付原告26,760,001元及自支付命令送達被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並賠償督促程序費用500 元。

二、被告則以：

㈠、本件就系爭契約所生之違約金罰款乙案，業經兩造於100 年8 月25日在台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）100年度上字第153 號給付違約罰款事件中達成和解，並於當日解除契約，原告應依該訴訟上和解之和解內容來處理，不應重複再提起本件訴訟，無奈原告再提起業經和解在案之訴訟，且不返還被告之前給付之履約保證金5,000,000 元，官僚心態實屬可議。

㈡、又被告已依系爭契約第8條第2款「乙方應免費提供集賢塔三樓之納骨罈位與本公墓內之舊墓遷葬者，並應予保留至全數舊墓遷葬完畢。」

之約定，提供本公墓集賢塔三樓之500個骨罈位供無嗣及舊墓遷葬者免費使用，就這些免費使用之骨罈位既屬免費使用，則被告根本無給付使用費與原告之義務，原告仍認被告未給付使用費，而請求被告給付違約金，實屬無理由。

㈢、而且縱使有原告清點出之已使用骨罈位未繳納使用費之情形，但因為被告依據系爭契約實際僅經營該公墓集賢塔內之骨罈位，其餘承恩樓、懷恩塔、孝思堂內之骨罈位均非被告依約經營之範圍，而係原本受託經營者萬靈宮在經營管理，故即便承恩樓、懷恩塔、孝思堂內有已使用之骨罈位未繳納使用費之情形，亦與被告無關。

㈣、即便就原告清點出之骨罈位確實有骨罈位入塔之情形，然被告已於89年1 月19日向西螺鎮農會代理之西螺鎮公庫繳納4,896,000 元與原告，原告竟然就此等已經繳費之骨罈位為重新不實清點，進而請求被告給付違約金，實屬重複請求。

㈤、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

三、不爭執事項

㈠、兩造於89年1 月4 日訂立系爭契約，依契約第6條約定，被告應按納骨塔使用管理自治條例之規定，就設籍西螺鎮之納骨者每具給付原告使用費骨罈位小櫃20,000元，骨罈位大櫃25,000元，收納非設籍西螺鎮之納骨者使用該公墓骨罈位者按上開金額加倍給付原告使用費，如發現被告骨罈位使用不實情事，應罰每骨罈位使用費10倍。

㈡、原告於101 年9 月14日以西鎮民字第0000000000號函通知被告，無繳納使用費之納骨者共108 名，並通知被告違反系爭契約約定，罰款28,350,000元，催告儘速繳納。

原告又於101 年10月17日以西鎮民字第0000000000號函再次催告被告繳納上開款項。

原告再於102 年7 月10日以西鎮民字第0000000000號函通知被告「本案原未繳10% 永續管理費違約罰款計新臺幣2,835 萬元，惟經扣抵履約保證金餘款新臺幣158 萬9,999 元後（即經法院成立調解、和解筆錄後經由本所於102 年3 月15日以貴公司在本鎮農會設定質權定存單500 萬元之履約保證金執行質權以為給付違約金新臺幣341 萬0,001元），尚未繳納之違約罰款為新臺幣2,676 萬0,001 元整。

」催告被告繳納該26,760,001元，惟被告並未繳納。

㈢、被告向原告繳納使用費之方式係持原告提供之繳費五聯單透過西螺鎮農會向原告繳納，被告繳納管理使用費予原告後，該繳費五聯單，其中一聯交被告收執，第二聯西螺鎮農會存查，其他三至五聯交原告相關單位存查。

㈣、被告公司已解散，但尚未清算完結，亦未向法院聲請選任清算人，故以該公司原董事許報錄、楊博能、廖芳德為公司之清算人即法定代理人，但楊博能已於本件訴訟繫屬前死亡，故僅以許報錄、廖芳德為被告之法定代理人。

㈤、98年間原告以被告經營之東興公墓內有亡者登記為鍾詹不，實際為謝林軟，骨罈位使用不實，訴請被告給付違約金250,000 元，該事件經本院以98年度虎簡調字第18號受理在案，其後兩造於98年4 月8 日調解成立，被告願給付原告250,000 元。

㈥、98年間原告以被告經營之東興公墓內有亡者鄒萬發、鄒萬山入塔位，被告未依約定繳納使用費與原告，故訴請被告給付違約金500,000 元，該事件經本院以98年度虎簡字第117 號給付違約罰款事件受理在案，其後兩造於98年12月9 日調解成立，被告願給付原告500,000 元。

㈦、100 年間原告以被告於99年9 月間在集賢塔川堂兩側私設非法設置區（裝設材料以一般木質板為之），未報原告核准、備查，即對外販售，涉及骨罈位使用不實及其他違約情事，經原告催告限期改善而未改善，依系爭契約第13條第1款約定訴請被告給付10,000,000元，經本院100 年度重訴字第12號判決，命被告給付原告2,500,000 元。

其後該案經上訴，兩造於台南高分院100 年度上字第153 號事件和解成立，被告願給付原告2,500,000 元及遲延利息，兩造間系爭契約於100年8 月25日合意終止。

㈧、被告前已於89年1月19日繳納4,896,000元與原告。

四、爭執事項

㈠、本件是否受台南高分院100 年度上字第153 號事件和解效力所及，原告是否對已和解成立之事件重為起訴？

㈡、被告是否有在東興公墓內收納原告所主張之108 個骨罈位入塔？

㈢、原告主張被告骨罈位使用不實之108 個塔位，是否為依據系爭契約第8條第2款「乙方應免費提供集賢塔三樓之納骨罈位予本公墓內之舊墓遷葬者，並應予保留至全數舊墓遷葬完畢」之免費塔位？

㈣、被告依系爭契約經營之納骨塔位是否僅限於東興公墓內集賢塔之骨罈位，其他懷恩塔、承恩樓、孝思堂內之骨罈位是否為被告依約經營之範圍？

㈤、被告前已於89年1 月19日繳納與原告之4,896,000 元，是否為本件108 個塔位之使用費？還是被告依約經營東興公墓前原經營者萬靈宮已收納之4,896 個櫃位，被告接手萬靈宮經營後，由萬靈宮繳納每個櫃位1 千元，共計4,896,000 元與被告，被告再繳納與原告之費用？

㈥、原告認被告在東興公墓內收納骨罈入塔，而未向原告繳納使用費，依據系爭契約第6條第4款約定，訴請被告給付違約金有無理由？違約金之約定是否過高？

五、本院之判斷：

㈠、本件原告聲請本院對被告核發支付命令，請求被告給付26,760,001 元。

經本院於104 年3 月26日以104年度司促字第1637號支付命令命「債務人應向債權人給付26,760,001元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並賠償督促程序費用500 元。」

嗣債務人於104 年4 月8日提出異議，依民事訴訟法第519條第1項之規定，原告支付命令之聲請，視為起訴，先予敘明。

㈡、次按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算。

解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。

前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。

公司之清算，以董事為清算人；

但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。

公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。

查本件被告業經經濟部中部辦公室以100 年9 月19日經授中字第00000000000 號函解散登記在案，被告未向公司所在地之法院呈報清算人等情，有被告公司變更登記表、本院104 年2 月3日雲院通民天決字第0000000000號函（支付命令卷第17頁、第21頁）在卷可稽，則依上開說明，自應由該公司全體董事即訴外人許報錄、廖芳德、楊博能為被告之清算人，惟楊博能已於本件起訴前死亡，有其個人除戶資料查詢結果在卷可查（同上卷第34頁），故於本件訴訟以許報錄、廖芳德為被告之法定代理人。

㈢、兩造於89年1 月4 日訂立系爭契約，依契約第6條約定，被告應按納骨塔使用管理自治條例之規定，就設籍西螺鎮之納骨者每具給付原告使用費骨罈位小櫃20,000元，骨罈位大櫃25,000元，收納非設籍西螺鎮之納骨者使用該公墓骨罈位者按上開金額加倍給付原告使用費，如發現被告骨罈位位使用不實情事，應罰每骨罈位使用費10倍。

原告於101 年9 月14日以西鎮民字第0000000000號函通知被告，無繳納使用費之納骨者共108 名，並通知被告違反系爭契約約定，罰款28,350,000元，催告儘速繳納。

原告又於101 年10月17日以西鎮民字第0000000000號函再次催告被告繳納上開款項。

原告再於102 年7 月10日以西鎮民字第0000000000號函通知被告「本案原未繳10% 永續管理費違約罰款計新臺幣2,835 萬元，惟經扣抵履約保證金餘款新臺幣158 萬9,999 元後（即經法院成立調解、和解筆錄後經由本所於102 年3 月15日以貴公司在本鎮農會設定質權定存單500 萬元之履約保證金執行質權以為給付違約金新臺幣341 萬0,001 元），尚未繳納之違約罰款為新臺幣2,676 萬0,001 元整。」

催告被告繳納該26,760,001元，惟被告並未繳納等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約影本、101 年9 月14日以西鎮民字第0000000000號函、101 年10月17日以西鎮民字第0000000000號函、102 年7 月10日以西鎮民字第0000000000號函、雲林縣西螺鎮獎勵民間投資納骨塔使用管理自治條例（89年10月21日公布）在卷可稽（支付命令卷第2 頁至第3 頁反面、第9 頁至第11頁、本院卷二第109 頁），自堪信為真實。

㈣、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。

和解成立者，與確定判決有同一之效力。

民事訴訟法第400條第1項、第380條第1項定有明文。

次按原告之訴，有訴訟標的為確定判決之效力所及者之情形者，法院應以裁定駁回之。

民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。

又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。

其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束；

判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束。

有最高法院19年上字第278 號判例、39年台上字第214 號判例可資參照。

原告主張被告依據系爭契約經營東興公墓期間有將108 個骨罈位予以使用，但被告未依系爭契約第6條第1款及雲林縣西螺鎮獎勵民間投資納骨塔使用管理自治條例繳納使用費。

惟被告抗辯稱原告主張之事實為台南高分院100 年度上字第153 號給付違約罰款事件和解效力所及，原告本件係重複起訴云云。

經查：原告確實於100 年4 月29日訴請被告給付10,000,000元及法定遲延利息，經本院以100 年度重訴字第12號受理，惟該訴訟事件係原告以被告於99年9 月間在東興公墓內集賢塔川堂兩側私設非法設置區（裝設材料以一般木質板為之），未報原告核准、備查，即對外販售，涉及骨罈位使用不實，經原告催告限期改善而未改善，依系爭契約第13條第1款約定訴請被告給付上開金額，經本院以100 年度重訴字第12號判決，命被告給付原告2,500,000 元及遲延利息。

其後該案經上訴，兩造於台南高分院100 年度上字第153 號事件繫屬中和解成立，被告願給付原告2,500,000 元及遲延利息，兩造間系爭契約並於100 年8 月25日合意終止等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱本院100 年度重訴字第12號卷、台南高分院100 年度上字第153 號卷，核閱無誤，則兩造間在台南高分院100 年度上字第153 號事件所成立之和解係原告起訴主張被告在東興公墓內之集賢塔川堂兩側私設非法設置區未繳納使用費，而本件原告起訴係主張被告於東興公墓之懷恩塔、承恩樓及集賢塔內有收納亡者骨罈使用骨罈位，然未依約繳納使用費，且證人即東興公墓管理員吳德能於104 年12月9 日本院審理時證稱：「（問：你說你參與清查108 件骨罈位沒有繳納永續管理使用費，其中有無發現設置在東興公墓集賢塔川堂兩側？）沒有。

（問：所以查到的這108 個沒有繳納永續管理使用費的骨罈位就是在懷恩塔、承恩樓及集賢塔內？）對。

這其中有包括集賢窗3 位，集賢窗也是設在集賢塔裡。」

等語（本院卷二第140 頁），可見原告所提前後兩訴顯非同一事件，且原告於100 年所提之前訴係依據系爭契約第13條第1款約定請求被告給付違約金，本件原告係依據同契約第6條第4款約定請求被告給付違約金，則前後兩訴之法律關係亦不相同。

再者證人吳德能又證述稱：「（問：你在東興公墓擔任管理員多久？）100 年8 月25日達成和解之後，我在100 年9 月1 日開始上任。

（問：你說的達成和解是指什麼？）在台南高分院的案件和解之後，9 月1 日上任。

（問：你上任後有去東興公墓清點有骨罈位使用不實的情形？）有。

（問：清點結果為何？）就是如支付命令聲請狀附表的108 位。」

等語（本院卷二第139 頁至第140 頁），可見本件訴訟原告主張之事實為前訴和解所後生之事實，當不受前和解之既判力拘束，故本件並無原告就已判決確定或已和解之同一事實及訴訟標的重複起訴之情形，原告本件起訴與法並無不合，被告上開抗辯則屬不可採。

㈤、原告主張於100 年間清點東興公墓，發現有108 個骨罈位有使用，但被告未依約繳納使用費等情，業據原告提出與其支付命令附表所列「塔別」、「先人姓名」、「甲子年轉換民國年」清冊（支付命令卷第4 頁至第8 頁）相符之清查照片在卷可查（本院卷一第199 頁至第423 頁），該等照片為客觀之事實呈現，原告為政府機關應無為追求利益，大費周章任意假造無使用之骨罈位為有使用之必要。

況原告主張之上開事實業據證人吳德能證述：「（問：與兩造有何親誼或僱傭關係？）我在東興公墓擔任管理員。

（問：你是約僱人員？）是。

（問：你在東興公墓擔任管理員多久？）100 年8月25日達成和解之後，我在100 年9 月1 日開始上任。

（問：你說的達成和解是指什麼？）在台南高分院的案件和解之後，9 月1 日上任。

（問：你上任後有去東興公墓清點有骨罈位使用不實的情形？）有。

（問：清點結果為何？）就是如支付命令聲請狀附表的108 位。

（問：怎麼知道這108 位沒有繳永續管理使用費？）我們一個一個去抄錄骨灰罈，再對照被告給我們的資料，我們再回去找繳納永續管理使用費的收據，但收據找不到，無法證明有繳費的紀錄。

（問：【提示102 年度重訴字第12號給付違約罰款卷第99頁】在99、100 年間你們有查到被告在東興公墓集賢塔川堂兩側非法設置納骨塔位，這個事情你有參與？）這個是99年度我沒有參與。

（問：你說你參與清查108 件骨罈位沒有繳納永續管理使用費，其中有無發現設置在東興公墓集賢塔川堂兩側？）沒有。

（問：所以查到的這108 個沒有繳納永續管理使用費的骨罈位就是在懷恩塔、承恩樓及集賢塔內？）對。

這其中有包括集賢窗3 位，集賢窗也是設在集賢塔裡。

（問：你們在集賢塔三樓查到的這些沒有繳納骨位的錢是否免費讓舊墓搬遷進去使用而不收的？）集賢塔三樓部分進塔日期都是在97-100年間，這是近期的，與免費讓舊墓遷進去的是89年的事情，是不同的。

（問：你們支付命令上面的表，甲子年轉換民國年，這個是骨罈上面的日期還是櫃位上面的日期？）骨罈上面如果沒有標示就以櫃位上面的名牌來記載入塔日期，如果骨罈上面有記載，我們就以骨罈上面的日期。」

、「（問：我們賣出去要五聯單還要有收據，有這麼簡單？）我只負責清點。

（問：公所要求要進免費的你知道有多少個？）這不在我管理範圍內，我不知道。

（問：108 位有各分別有幾位在集賢塔、承恩樓、懷恩塔、孝思堂？）如支付命令聲請狀附表所示之名冊。」

等語在卷（本院卷二第139 頁至第142 頁）證人吳德能雖為原告之受僱人，但本院已於其證述前詢問其是否願意作證，並告知其具結及法律效果，其仍願意具結後作證，其應已知悉作偽證將有可能讓其自身遭刑事訴追甚至獲罪入獄之後果，而不至於配合原告為偽證，故其證言已因具結而可擔保真實性，況由其證述內容可見其僅就自己所悉之事為證述，就自己不知悉之事並無任意杜撰回答，故其證言應屬可信。

則應認為原告於100 年間確實有派員就東興公墓內之各塔位進行清點，清點出已有骨罈入塔但查無相對應之繳款紀錄之情形，且原告並就清點「塔別」、「先人姓名」、「甲子年轉換民國年」及使用骨罈位數目等結果製作紀錄，再將其製成本件支付命令附表之情形。

㈥、原告主張其於100 年間清點東興公墓有骨罈位有使用，但被告未依約繳納使用費等情雖已可以證明，惟就有使用而未繳費之骨罈位數目仍有釐清之必要。

經核對支付命令狀所附「西螺鎮東興公墓納骨塔（清查點後、無繳永續管理費資料）」附表及原告所提出之清查照片發現：支付命令附表所列筆數68、94之櫃位編號「2063」、「3159」，櫃位外門並未附掛先人姓名，櫃內亦無骨罈位（本院卷一第321 頁、第373頁）。

該2 骨罈位尚難認為有使用之情形，其餘如支付命令附表所示之骨罈位則屬業已使用。

㈦、至於被告雖辯稱該等有使用之骨罈位，係依據系爭契約第8條第2款「乙方應免費提供集賢塔三樓之納骨罈位予本公墓內之舊墓遷葬者，並應予保留至全數舊墓遷葬完畢」之500個免費塔位，當毋須向原告支付使用費云云。

然查，系爭契約第8條第2款明訂被告僅需提供集賢塔三樓之納骨塔作為舊墓遷葬使用，然依據原告支付命令聲請狀「西螺鎮東興公墓納骨塔（清查點後、無繳永續管理費資料）」附表及與附表對照之照片（本院卷一第199 頁至第423 頁）、證人吳德能之上開證述，可知原告於100 年間清點後發現使用不實骨罈位其中筆數1 至62係位於懷恩塔內，筆數63至98係位於承恩樓內，筆數99至106 係位於集賢塔1 樓、筆數107 至112係位於集賢塔2 樓，上開骨罈位均非位於集賢塔3 樓內，被告於簽立系爭契約時明知依據契約約定舊墓遷葬者僅能使用集賢塔3 樓安置，至於安置在其他塔位內之骨罈位需向原告繳納使用費，否則會遭處以10倍之違約金，當無可能甘冒被請求給付鉅額違約金之風險，在未知會原告之情形下將無主舊墓遷葬至懷恩塔、承恩樓內，即便集賢塔3 樓骨罈位有限，不敷容納原有之無主舊墓，被告應該也會將此等情形報知原告並經原告同意後再將無主舊墓遷葬至集賢塔3 樓以外之塔位，然由目前證據資料並未見被告有向原告報備之情形。

另外支付命令聲請狀「西螺鎮東興公墓納骨塔（清查點後、無繳永續管理費資料）」附表筆數113 至121 雖然係位於集賢塔3 樓，然由原告提出與附表相符之照片可查知附表筆數113 至121 之亡者骨灰罈上之甲子年時間即死者等火化後入罈之時間，該甲子年時間經轉換為民國年後，筆數113 至121 等亡者死亡火化入罈之時間分別係在97、99、100 年間，故該等骨罈位並非兩造89年1 月4 日簽訂系爭契約前可免費遷葬入塔而毋須繳納使用費之無主舊墓。

此外，被告又無法提出其他證據以證明其此部分抗辯為實情，則應認被告之此部分抗辯為不可採。

㈧、被告雖又抗辯稱即便原告清點結果確實有骨罈位不實使用之情形，然依系爭契約被告經營之納骨塔位僅限集賢塔之骨罈位，其他懷恩塔、承恩樓、孝思堂之骨罈位並非被告依約經營之範圍，而屬原經營者萬靈宮經營之範圍。

又即便此等骨罈位係被告受託經營之範圍，但被告前已於89年1 月19日繳納與原告4,896,000 元，係已經將該等骨罈位所應繳納之使用費繳納與原告，故原告不得重複計算被告未依約繳納使用費之金額，並請求10倍之違約金云云。

然查，由系爭契約並無法看出原告委託被告經營東興公墓之範圍僅限於該公墓內之集賢塔，況原告為公務機關，其將東興公墓獎勵民間投資委外經營，除引入民間資金以節省公帑支出及建全地方財政外，並有借助民間經營者之營運管理能力，而免除公務機關自行管理不具專業性、事多繁雜及欠缺效率之缺點，故原告既要將東興公墓委託民間經營，應係將公墓內全部塔位委託1 人經營，實無將東興公墓內之塔位切割為數不同委託標的，讓行政管理及私法上法律關係變的更為繁雜之可能。

由被告之角度觀之，其受託經營東興公墓，如經營可出租之骨罈位越多，則規模經濟越大，越能創造收益，被告辯稱其僅僅受託經營該公墓內之集賢塔，實與經驗法則及論理法則不符。

況證人張樹根於104 年8 月3 日本院審理時證稱：我於95年至103 年間擔任過萬靈宮管理委員會的主任委員。

我不清楚前任主委與被告公司之間是怎麼訂約，我是後來才接任的，以前承恩樓、懷恩塔、孝思塔三座塔是由萬靈宮建造的。

我擔任萬靈宮主委的期間如果有人的先人放在承恩樓、懷恩塔，是跟萬靈宮接洽。

萬靈宮有分二次繳費給西螺鎮公所，因為89年當時集賢塔是違建，稅捐處有來查，第一任的主委跟西螺鎮公所協調的結果以每個塔位一位1,000 元，交給西螺鎮公所，共繳了400 多萬元。

後來被告公司與西螺鎮公所有成立契約，所以東興公墓內的舊塔即承恩樓、懷恩塔、孝思堂都歸被告他們管，被告也有跟我說這些塔位都歸他們管等語（本院卷一第135 頁至第140 頁）。

由證人張樹根之證述可以得知被告受託經營東興公墓前係由萬靈宮經營東興公墓，89年間因為集賢塔有4 千多個骨罈位違建問題，經萬靈宮時任主委與西螺鎮公所協調後，以1 個骨罈位繳納1,000元與西螺鎮公所，後來被告接手經營東興公墓內所有塔位，萬靈宮遂將上開400 多萬元交給被告，再由被告交給原告等情。

且證人張樹根所證之事，與原告所提出之西螺鎮鎮民代表會88年第二次臨時大會議決書（本院卷一第151 頁）議決事項相符。

又由被告開立之「西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用繳費收據」13張（本院卷一第163 頁至第187 頁），除集賢塔外，尚有孝思堂、懷恩樓及承恩塔，顯見被告受託經營之範圍包括東興公墓內之所有塔位。

故被告前已於89年1 月19日繳納與原告之4,896,000 元，係被告依約經營東興公墓前原經營者萬靈宮已收納之4,896 個櫃位，需繳納給原告之金錢，僅係萬靈宮將上開金額交給被告後，再由被告代萬靈宮向原告繳納，而與本件系爭事件無關，且被告接收經營東興公墓後係經營該公墓之全部塔位，則本件經原告清點被告經營期間已使用但未繳納使用費之骨罈位均屬被告所設置、經營，應可認定，而被告上開所辯，均屬卸責之詞，並無可採。

㈨、綜上，原告於100 年間清點東興公墓內108 個骨罈位有使用，但本院認扣除支付命令附表所列筆數68、94之櫃位編號「2063」、「3159」並未使用外，其餘106 個骨罈位則屬業已使用，且此等骨罈位係被告所經營設置，而非其前手經營者萬靈宮所經營設置，又該106 個骨罈位所應繳納與原告之使用費並非兩造間於台南高分院100 年度上字第153 號給付違約罰款事件之和解效力所及，原告並無就已經和解之事件重複起訴之情形。

再者，被告前於89年1 月19日繳納與原告之4,896,000 元，與本件106 個塔位之使用費無關，被告稱該4,896,000 元，即係已經繳納本件系爭106 個塔位之使用費應屬無據。

此外，被告向原告繳納骨罈位使用費之方式係持原告提供之繳費五聯單透過西螺鎮農會向原告繳納，被告繳納管理使用費與原告後，該繳費五聯單，其中一聯交被告收執，第二聯西螺鎮農會存查，其他三至五聯交原告相關單位存查等情，為兩造所不爭執，則在被告未繳費與原告之情形，原告與西螺鎮農會當然無法提出其等所收執之繳費收據，而應由被告提出其已繳交使用費之繳費聯以實其說，然被告自始均未能提出其已繳納本件系爭106 個骨罈位之繳費聯以證明其確實有繳納使用費與原告，則應認為原告主張被告不實使用106 個骨罈位，但未繳納使用費與原告等情，應屬可採。

則依據系爭契約第6條第4款約定，原告請求該等骨罈位使用費10倍之違約金27,900,000元（違約金28,350,000元－筆數68櫃位之違約金200,000 元－筆數94櫃位之違約金250,000 元＝27,900,000元）應屬與系爭契約約定相符。

㈩、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。為民法第252條所明定，至酌減之數額是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，有最高法院49年臺上字第807 號、79年臺上字第1915號判例意旨可資參照。

經查，系爭契約第6條第4款就違約金之計算方式約定甚明。

又被告前已因違反系爭契約第6條第4款骨罈位使用不實情事之約定，於98年間原告以被告經營之東興公墓內有亡者登記為鍾詹不，實際為謝林軟，骨罈位使用不實，訴請被告給付違約金250,000 元，該事件經本院以98年度虎簡調字第18號受理在案，其後兩造於98年4 月8 日調解成立，被告願給付原告250,000 元。

又98年間原告以被告經營之東興公墓內有亡者鄒萬發、鄒萬山入塔位，被告未依約定繳納永續管理費與原告，故訴請被告給付違約金500,000 元，該事件經本院以98年度虎簡字第117 號給付違約罰款事件受理在案，其後兩造於98年12月9 日調解成立，被告願給付原告500,000 元。

100 年間原告以被告於99年9月間在東興公墓之集賢塔川堂兩側私設非法設置區（裝設材料以一般木質板為之），未報原告核准、備查，即對外販售，涉及骨罈位使用不實，經原告催告限期改善而未改善，依系爭契約第13條第1款約定訴請被告給付10,000,000元，經本院100 年度重訴字第12號判決，命被告給付原告2,500,000 元。

其後該案經上訴，兩造於台南高分院100 年度上字第153 號事件和解成立，被告願給付原告2,500,000 元及遲延利息，兩造間系爭契約於100 年8 月25日合意終止等情，為兩造所不爭執，則本件被告違約之時間均在兩造於台南高分院100 年度上字第153 號事件和解成立前（詳見支付命令附表），則比照兩造間在台南高分院100 年度上字第153 號事件和解之違約金減免成數為40% ，認本件之違約金亦應酌減40% 為9,570,001 元【（違約金28,350,000元－筆數68櫃位之違約金200,000 元－筆數94櫃位之違約金250,000 元）×40% －保證金餘額1,589,999 元＝9,570,001 元】，應屬合理。

、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件原告請求被告給付之金額，並未定有給付之期限，則原告請求自支付命令送達被告之翌日即104 年3 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算遲延利息，並未逾上開規定之範圍，亦無不合，應予准許。

六、從而，原告依據契約之法律關係，請求被告給付9,570,001元，及自104 年3 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許。

原告逾此金額之請求，則無理由，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第二庭 法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 賴惠美