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臺灣雲林地方法院民事判決 105年度訴字第94號
原 告 陳文居
訴訟代理人 吳聰億律師
被 告 陳鳳義
陳金發
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○地號土地上如雲林縣虎尾地政事務所民國一０五年五月十九日土地複丈成果圖即附圖所示編號D 部分、面積二二點四三平方公尺土地上之圍牆拆除，並將前開土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。
查原告原起訴聲明為：被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段000 地號、地目建、面積990平方公尺土地（下稱系爭土地）上如雲林縣虎尾地政事務所民國105 年5 月19日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 部分面積3.05平方公尺之鋼鐵造倉庫、編號B 部分面積0.35平方公尺之三層住宅、編號C 部分面積0.55平方公尺之一層平房、編號D 部分之圍牆拆除後，將上開地上物坐落之基地連同空地返還原告，並陳明願供擔保請准宣告假執行（見卷第319 頁），嗣於105 年10月4 日具狀更正其聲明為：被告應將系爭土地如附圖所示編號A 部分面積3.05平方公尺之鋼鐵造倉庫、編號C 部分面積0.55平方公尺之一層平房及編號D 部分之圍牆拆除後，將上開地上物坐落之基地連同空地返還原告，並陳明願供擔保請准宣告假執行（見卷第343 頁）。
核其所為，屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
二、被告陳金發經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地及同段329 地號、地目田、面積1,172 平方公尺土地（下稱329 地號土地）原為原告與訴外人即被告之父親陳錫煌共有，應有部分各2 分之1 。
嗣陳錫煌為面向較寬敞之馬路建屋，遂於79年6 月間與原告協議交換，由原告取得系爭土地全部，329 地號土地則由陳錫煌取得應有部分1172分之1080、原告取得應有部分1172分之91。
80年間陳錫煌於329 地號土地上興建農舍（即同段44建號房屋），並於農舍驗收後再加違建及圍牆，後再興建鋼架造倉庫及磚造平房，而陳錫煌於興建上開地上物時未請地政機關先行鑑界施測，亦未與原告有任何協議，致其所興建之鋼鐵造倉庫、一層平房及圍牆分別無權占有使用原告所有系爭土地如附圖所示編號A 部分面積3.05平方公尺、編號C 部分面積0.55平方公尺及編號D 部分面積22.43 平方公尺土地。
嗣陳錫煌過世後，其所遺如附圖所示編號A 部分面積3.05平方公尺之鋼鐵造倉庫、編號C 部分面積0.55平方公尺之一層平房由被告2 人因繼承而共有，編號D 部分圍牆內面積22.43 平方公尺空地亦由被告2 人繼續占有使用。
㈡系爭土地為原告所有，被告2 人共有系爭鋼鐵造倉庫、一層平房無權占有使用系爭土地如附圖所示編號A 部分面積3.05平方公尺、編號C 部分面積0.55平方公尺土地，編號D 部分面積22.43 平方公尺土地範圍內之圍牆及空地現亦為被告2人繼續無權占有使用中，顯已侵害原告所有權之權利。
為此，爰依民法第767條規定，請求被告拆除系爭鋼鐵造倉庫、一層平房及圍牆並返還占用之土地。
並聲明：被告應將系爭土地如附圖所示編號A 部分面積3.05平方公尺鋼鐵造倉庫、編號C 部分面積0.55平方公尺一層平房及編號D 部分之圍牆拆除後，將上開地上物坐落之基地連同空地返還原告，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：⒈原告僅欲使用或處分其分割獲分配之系爭土地，然被告2 人卻百般阻擾，先由被告陳鳳義拒絕拆除返還在系爭土地上所興建之廠房，嗣經提出訴訟，被告陳鳳義自知理虧，始同意將該荒廢已久之廠房移轉登記予原告而和解收場（參鈞院104 年度訴字第255 號民事案件）。
原告以為就此落幕，各人使用各自分配之土地，而原告所分到之系爭土地乃是建地，建商原本欲以每坪新臺幣（下同）5 至6 萬元購買，然被告陳金發卻偷偷將系爭土地上之建物出租於他人，並於該建物之大門張貼「本公司已承租此建物，如有疑問請撥打0000000000」、「公告此屋為本公司重要倉庫請勿隨意進入違者依竊盜處理請配合。」
等牌示，當時原告對自己所有之系爭土地不得其門而入，該動作顯藉以阻擋原告使用或出售系爭土地。
原告後來雇工拆除系爭土地上之建物（祖厝以外），卻遭被告二人提出毀損、強制罪之告訴，可見被告等實只為阻擾原告使用或處分系爭土地而已。
⒉本件應無民法第796條、第796之1條及第796之2條之適用：⑴按民法第796條第1項規定，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。
但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。
又同法第796-1 條規定，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。
但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。
再者同法第796-2 條規定，前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。
惟按「牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第七百九十六條之適用。
上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除。」
（最高法院62年台上字第1112號判例參照）。
故本件有關如附圖編號D 部分之圍牆即無民法第796條之適用。
⑵又按「民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。
倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。
上訴人向訴外人曾阿炳受讓後改建之二層樓房與系爭穀倉既各為獨立之建築物，被上訴人以上訴人無權占有系爭土地，請求拆除上開穀倉返還土地，依上開說明，自無民法第七百九十六條規定適用之餘地（最高法院77年度台上字第1464號裁判意旨參照）。
本件，被告主要農舍乃如附圖編號B 部分之三層住宅，惟在三層住宅之農舍外，另行越界加建之附圖編號A部分面積3.05平方公尺之鋼鐵造倉庫、編號C 部分面積0.55平方公尺之一層平房，乃屬三層住宅農舍房屋整體之外，越界所加建房屋，既各為獨立之建築物，原告請求拆除之部分，原無礙於所建三層住宅農舍房屋之整體，即無該條規定之適用，依上開最高法院判決意旨，關於A 部分面積3.05平方公尺之鋼鐵造倉庫、編號C 部分面積0.55平方公尺之一層平房，自無民法第796條規定適用之餘地。
再者，民法第796條、796 條之1 及796 條之2 ，所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。
若所拆除之範圍並不會影響該房屋之經濟價值，即無受上開條文之適用。
本件只請求拆除編號A 部分面積3.05平方公尺之鋼鐵造倉庫、編號C 部分面積0.55平方公尺之一層平房，是即便拆除3.05平方公尺、0.55平方公尺，亦不會減損原來鋼鐵造倉庫、一層平房之經濟價值及效用。
⑶再按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。
惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。」
（最高法院45年台上字第931 號判例參照）。
是如被告欲主張796 條之適用，自應先就原告於被告等之父親於興建時有知其越界而不即提出異議者情形負舉證責任；
按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
被告既無法舉證證明原告於被告等之父親於興建時有知其越界而不即提出異議者情形，則被告依此抗辯即不足採信。
⑷又本件是否有權利濫用之情形，本件被告占有系爭土地並非公共利益，且利益衡量結果，並無拆除將導致原告獲利極小，而被告損害甚鉅之情形，故就當事人利益應採利益衡量之觀點，即權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，權利社會化之意涵係為公共利益而限制私權，並非對任何他人額外賦與任何權利。
⒊本件經件送鑑定之鑑定報告雖稱拆除編號A 部分面積3.05平方公尺之鋼鐵造倉庫需花費193,176 元，拆除編號C 部分面積0.55平方公尺之一層平房需花費180,458 元，而拆除後所增加之土地價值僅4,356 元至9,857 元間等語云云。
惟查，經訪價結果，如拆除上開編號A 、C 部分各僅需5 萬元即可，故該費用之鑑定顯然過高。
另系爭土地對面之土地同屬為建地，經建商興建透天厝後已完售，然鑑定人卻以周圍農地之交易價值作為判斷，顯有違誤，概同一建商欲向原告購買系爭土地，係以每坪5 至6 萬元洽購，有三合里舊部之實價登錄查詢可證（見卷第431 至435 頁），又若編號A 部分面積3.05平方公尺、編號C 部分面積0.55平方公尺未拆除，將影響該三角形無法整體規劃利用，其價值影響約478,800 元（計算式：60,000元／坪＊7.98坪＝478,800 元），顯然鑑定人逕以占用拆除面積去計算增加土地之價值，其算法顯有違誤。
二、被告則以：㈠被告陳金發未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前期日到場所為陳述略以：原告與伊父親先前確實有協議，協議329地號土地共有，原告並同意伊父親興建房子。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳鳳義部分：⒈伊父親興建房屋時，與原告有過協議，並非無故占用系爭土地，嗣103 年伊父親過世後，原告才推翻之前的協議，並對伊兄弟2 人提出告訴，本件有爭議之系爭建物伊兄弟繼承來，並非伊兄弟2 人所增建。
⒉329 地號土地上之44建號建物是伊父親興建的，圍牆也是在44建號建物興建當時興建的，當初興建時應該沒有超出範圍，應該在誤差值範圍內，房屋、圍牆興建時，原告有同意伊父親興建。
原告曾當庭陳稱伊父親興建圍牆時是用紅色塑膠繩拉線興建的，顯見原告也承認圍牆興建時他知道。
⒊系爭建物均為伊父親所建，伊希望能予以保存。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造不爭執事項如下（見卷第368 頁）：㈠系爭土地為原告所有。
㈡坐落系爭土地如附圖所示編號A 面積3.05平方公尺鋼鐵造倉庫、編號C 面積0.55平方公尺一層平房及編號D 面積22.43平方公尺圍牆、水泥空地為訴外人即被告2 人之父陳錫煌所建，陳錫煌於102 年12月9 日死亡後，由被告2 人因繼承而共同取得，現由被告2 人占有使用。
四、本院之判斷：㈠本件系爭土地為原告所有，坐落系爭土地如附圖所示編號A面積3.05平方公尺鋼鐵造倉庫、編號C 面積0.55平方公尺一層平房及編號D 面積22.43 平方公尺圍牆、水泥空地為訴外人即被告2 人之父陳錫煌所建，陳錫煌於102 年12月9 日死亡後，由被告2 人因繼承而共同取得，現由被告2 人占有使用等情，為兩造所不爭執，有如前述，且有原告所提土地登記謄本、地籍圖謄本附卷可稽（見卷第15、117 頁），並經本院會同兩造及雲林縣虎尾地政事務所測量人員勘驗現場，製有勘驗筆錄、現場照片及附圖在卷可按（見卷第59至75頁），堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以有權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。
占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
本件系爭土地為原告所有，被告2 人共有之系爭鋼鐵造倉庫、一層平房、圍牆及圍牆內水泥空地占有系爭土地之事實，既堪信為真，有如前述，則依前開說明，被告2 人就渠等共有之系爭鋼鐵造倉庫、一層平房、圍牆及圍牆內水泥空地占有系爭土地係有正當權源之事實，自應負舉證證明之責。
經查，被告2 人就渠等所辯原告曾同意渠等之父占有系爭土地興建系爭鋼鐵造倉庫、一層平房、圍牆及圍牆內水泥空地之事實，迄未能舉證證明，則渠等空言所辯，自無足採。
此外，被告2 人就渠等共有之系爭鋼鐵造倉庫、一層平房、圍牆及圍牆內水泥空地，有何占有使用系爭土地之正當權源，又未能另為主張及舉證，則渠等辯稱非無權占用云云，自無足採。
原告主張被告2 人共有之系爭鋼鐵造倉庫、一層平房、圍牆及圍牆內水泥空地無權占有使用系爭土地等情，應堪採信。
㈢次按牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用。
上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除（最高法院62年台上字第1112號判例意旨參照）。
本件如附圖所示編號D 部分之圍牆，並非房屋之構成部分，業據本院勘驗屬實，有現場照片可稽（見卷第65至69頁）。
從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除如附圖所示編號D 部分之圍牆，並返還該圍牆內之空地22.43 平方公尺土地，為有理由，應予准許。
㈣末按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；
但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，98年1 月23日增訂之民法第796條之1第1項定有明文，且該條規定依民法物權編施行法第8條之3 規定，有溯及適用之效力。
又民法第796條之1 立法理由謂：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。
是以有無適用民法第796條之1 規定，應考量占用部分面積大小、位置、拆除是否侵害建物結構安全、以及雙方因建物拆除可獲得之利益與損害等因素而為綜合判斷。
另依民法第796條之2 「前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之」，所謂具有與房屋價值相當之其他建築物，當係指已具備土地上定著物之要件，依一般社會觀念其價值與房屋相當，如倉庫、立體停車場等是。
經查：⒈如附圖編號A 部分之鋼鐵造倉庫及編號C 部分之一層平房，已具備土地上定著物之要件，且依一般社會觀念其價值與房屋相當，業據本院勘驗現場無訛，有現場照片可參（見卷第65至69頁），依前開說明，自堪認屬民法第796條之1第1項所稱之房屋。
而房屋之為不動產，除為私人財產外，對於社會經濟亦有其意義，是故土地所有人行使其所有權，亦應顧及公共利益。
若土地所有人越界建築非出於故意，所越界土地無幾，對鄰地所有人致生之損害有限，而土地所有人越界房屋之除去對其所有之房屋損害至鉅，衡量雙方之利益，以價購越界土地以資平衡，應遠勝於強予拆除，於此情狀下，鄰地所有人請求移去越界建築之房屋，即不無濫用權利之嫌，此即民法第796條之1第1項規定之所由生。
本件原告並未舉證證明被告2 人之父係故意逾越疆界興建系爭如附圖編號A 部分之鋼鐵造倉庫及編號C 部分之一層平房，參以該鋼鐵造倉庫及一層平房，分別僅越界占用系爭土地3.05及0.55平方公尺，占用面積非多等情觀之，顯見本件系爭鋼鐵造倉庫及一層平房部分無民法第796條之1第1項但書「但土地所有人故意逾越疆界者，不適用之」之適用，應堪認定。
⒉又本件如附圖所示編號A 部分鋼鐵造倉庫、編號C 部分一層平房，就該部分如需拆除，則拆除之費用、拆除是否對主體結構安全有無影響、拆除後以一般方式修復至可通常使用所需費用及拆除後對系爭土地整體價值增加約為多少等事宜，業經原告聲請送臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果略為：編號A 部分鋼鐵造倉庫拆除費用為35,904元，編號C 部分一層平房拆除費用為65,526元，編號A 、C 建物經部分切割拆除後主體結構有安全之虞，在無地震力、風力等外力因素下，建築物不致倒塌，得經專業設計及施工採切割修復並新增柱樑基礎後應可回復原設計安全需求，編號A 建物拆除後若需修復至可通常使用其費用為193,176 元，編號C 建物拆除後若需修復至可通常使用其費用為180,458 元，編號A 、C建物分別占用3.05平方公尺（約0.923 坪）、0.55平方公尺（約0.166 坪），共3.6 平方公尺，經拆除後對系爭土地整體價值增加約4,356 元至9,857 元等情（見鑑定報告書第3至7 頁），有該鑑定報告書附卷可稽。
由上可證，若將占用系爭土地之編號A 、C 部分建物拆除，則勢必將影響全棟建築物之承重結構，影響建築安全甚鉅，且如強令被告將之拆除再修復，除花費拆除費用外，將使原有價值化為烏有，復須再斥資修復補強，對被告至為不利。
況拆除後所生建築廢棄物對環境之影響，及修復所須耗費之新建材，為人類共享之全球原物料，亦影響原物料之數量，對公共利益自生影響。
原告謂與公共利益無關云云，核非可採。
另拆除及修復之費用總計需花費475,064 元（計算式：35,904＋65,526＋193, 176＋180,458 ＝475,064 ），然原告僅能取回3.6 平方公尺之土地，相當於4,356 至9,857 元不等之利益，可得之利益實屬有限，縱以原告所稱系爭土地之實際價值應為每坪5 至6 萬元間，則原告亦僅能獲得約59,400元（55,000元×1.08坪＝59,400元）之利益，原告所受之利益及被告所受損害，兩者客觀上顯不相當，且原告所有系爭土地將來如欲建築使用，該3.6 平方公尺土地對其法定空地及容積率之影響亦極微。
原告空言所稱如附圖編號A 、C 越界建築部分如不予拆除，將影響系爭土地南側三角形部分土地無法整體規劃利用，其價值影響約478,800 元，及鑑定報告就拆除費用及土地價值之鑑定有誤云云，亦無足採。
⒊綜上，本院斟酌公共利益及當事人利益之均衡，認被告就如附圖編號A 部分之鋼鐵造倉庫、編號C 部分一層平房之越界建築部分免為移去或變更。
原告主張被告不得依民法第796條之1第1項之規定，請求免為全部或一部之移去或變更云云，為無可採。
另該編號A 、C 部分，原告依法非不得請求被告價購，惟原告提起本件訴訟僅請求被告拆屋還地，未請求被告價購，本院自無庸就價購部分為判決，併此敘明。
㈤綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示編號D 部分之圍牆拆除，並將圍牆內面積22.43 平方公尺之土地返還原告，為有理由，應予准許。
至原告請求被告應將系爭土地如附圖所示編號A 部分面積3.05平方公尺、編號C 部分面積0.55平方公尺之建物拆除，並將該部分坐落之基地返還原告部分，則無理由，不應准許。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；
至原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第一庭 法 官 王萬金
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（需附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 廖錦棟
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