臺灣雲林地方法院民事-ULDV,105,訴,374,20170511,1

臺灣雲林地方法院民事判決 105年度訴字第374號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 梁丞薰
吳佳蓉
吳森桂
被 告 廖錦城
訴訟代理人 廖元應律師
被 告 鄭宗在即廖漢川之遺產管理人
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於中華民國106 年4月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告廖錦城與訴外人廖漢川間，以被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人所管理坐落雲林縣○○鎮○○段○○○地號、同段七○七地號，權利範圍各為一○○分之一三、二八八分之三九之土地，於民國八十八年三月二十二日經雲林縣西螺地政事務所，以雲西地字第○○三○九五號登記，所設定共同擔保債權金額為新臺幣壹佰捌拾萬元之普通抵押權及所擔保之債權，於逾新臺幣壹佰貳拾萬元之部分均不存在。

被告廖錦城就前項抵押權於超過本金新臺幣壹佰貳拾萬元部分之設定登記，應予塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第7款定有明文。

又起訴請求確認他人法律關係存在或不存在，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格當事人（最高法院77年度臺上字第1418號、89年度臺上字第1047號、93年度臺上字第117 號判決意旨參照）。

查原告原僅列被告廖錦城為被告，訴之聲明則為：㈠確認被告（指被告廖錦城）就雲林縣○○鎮○○段000 地號、同段707 地號（重測前各為新宅段140 地號、同段133之2 地號），地目均為建、面積各為2,624.98、941.06平方公尺，權利範圍各為一○○分之一三、二八八分之三九之土地（以下分稱691 地號土地、707 地號土地，合稱系爭2 筆土地），由雲林縣西螺地政事務所以雲西地字第003095號收件，登記日期為民國88年3 月22日，設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）1,800,000 元之第一順位抵押權暨所擔保之債權（以下各稱系爭抵押權、系爭債權）均不存在。

㈡鈞院104 年度司執字第32724 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於105 年6 月27日所製作之分配表（下稱系爭分配表），其中次序3 所列被告（指被告廖錦城）受分配之執行費24,500元，及次序7 所列被告（指被告廖錦城）受分配之1,151,208 元，均應予剔除，改分配予原告；

嗣於106 年1 月25日具狀追加鄭宗在即訴外人廖漢川之遺產管理人為被告，訴之聲明並變更為：㈠確認被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人與被告廖錦城間就系爭2 筆土地所設定之系爭抵押權暨所擔保之系爭債權均不存在。

㈡被告廖錦城應塗銷系爭抵押權設定登記。

㈢鈞院系爭強制執行事件之系爭分配表，其中次序3 所列被告廖錦城受分配之執行費24,500元，及次序7 所列被告廖錦城受分配之1,151,208 元，均應予剔除，改分配予原告（見本院卷貳第251 頁）。

查本件原告係提起分配表異議之訴並請求確認系爭抵押權、系爭債權不存在，原僅列系爭債權之債權人廖錦城為被告，嗣增列系爭債權之債務人鄭宗在即廖漢川之遺產管理人為被告，核屬訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人；

至追加被告廖錦城應塗銷系爭抵押權之設定登記，則係基於主張系爭抵押權、系爭債權不存在之同一基礎事實而為請求，調查之證據資料共通，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開說明，此部分之追加自屬適法，合先敘明。

二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。

經查，系爭強制執行事件定於105 年7 月22日實施分配，因債權人即原告於105 年7 月20日具狀對系爭分配表次序3 即被告廖錦城之執行費用及次序7 即被告廖錦城之系爭抵押權所擔保之債權聲明異議，本院民事執行處收受上開原告所提之民事聲明異議狀後，隨即於同日通知原告應對被告廖錦城提起訴訟，嗣105 年7 月22日實施分配時，到場之債權人即被告廖錦城亦僅就被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人之遺產管理報酬認為過多並表示聲請閱卷，未就原告之聲明異議表示意見，其後原告於105 年7 月29日向本院對被告廖錦城提起分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出上開訴訟起訴之證明，有民事聲明異議狀、民事起訴狀上收文戳章、本院105 年7 月20日雲院通104 司執丙字第32724 號執行命令、分配筆錄附卷可查（見本院卷壹第13頁、第27頁、第251 頁，本院卷貳第213 頁）。

雖被告廖錦城及鄭宗在即廖漢川之遺產管理人未及於執行程序中就原告之聲明異議表示反對，惟因強制執行法第40條第1項規範意旨，係在提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有一表達意見之機會，以釐清其真意。

故債權人或債務人就聲明異議可為之反對陳述，應不限於執行程序或向執行法院始可為之，即於起訴後，亦無妨向民事審判法院為之（參見臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事類提案第25號研討結果），而被告廖錦城及鄭宗在即廖漢川之遺產管理人已於本件答辯聲明駁回原告之訴，並主張系爭債權及系爭抵押權俱存在，應認被告廖錦城及鄭宗在即廖漢川之遺產管理人已補正上開執行程序上之瑕疵，足認原告已依前開規定，向執行法院具狀聲明異議，並於分配期日起10日內，向本院提起本件分配表異議之訴，核無不合，應予准許，合先敘明。

三、再按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。

經查，本件原告主張其為廖漢川之債權人，而廖漢川將其名下系爭2 筆土地，於88年3 月22日設定系爭抵押權予被告廖錦城，致原告對廖漢川之債權無法獲償，然廖漢川與被告廖錦城間是否確有債權債務關係存在，尚屬有疑，為此提起本件訴訟等語。

而被告均主張系爭債權確實存在，足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，依前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，併予敘明。

四、被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠廖漢川對原告負有借款債務本金2,736,184 元暨利息、違約金，及連帶債務2,558,487 元暨利息、違約金皆未清償，廖漢川遺有之土地、房屋依國稅局財產查詢清單所載現值為3,487,613 元，足見其遺產不足清償原告之債權；

被告廖錦城前聲請拍賣抵押物即被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人所管理之系爭2 筆土地，經系爭強制執行事件受理在案，原告為併案執行債權人。

系爭2 筆土地經定期拍賣後，其中691 地號土地由被告廖錦城聲明承受。

嗣後691 地號土地之執行所得金額1,246,000 元於105 年6 月27日作成系爭分配表，並定於105 年7 月22日實行分配。

惟原告不同意系爭分配表所列被告廖錦城之優先債權，爰於同年月20日聲明異議，嗣經鈞院通知限期起訴，爰提起本件分配表異議之訴。

原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，理由如下：⒈依被告廖錦城前提出於鈞院之拍賣抵押物（執行）狀之聲請理由所載，廖漢川於88年3 月17日向其借款1,800,000 元，當時被告廖錦城年約32歲，竟已有鉅額資金貸予廖漢川；

且廖漢川當時已因向原告借款未能依約償還，其連帶保證人係訴外人即被告廖錦城之父廖秉輝，被告廖錦城與廖秉輝同住而能互通聲息，被告廖錦城仍甘冒風險而貸與債信已發生問題之廖漢川，有違常情。

⒉依系爭2 筆土地之登記謄本他項權利部記載，該抵押權所擔保債權之清償日期係「不定期限」、利息（率） 為「無」，足見其借貸關係顯係子虛。

蓋凡貸與他人金錢皆在賺取利息資為收益，被告廖錦城自88年3 月17日借款與廖漢川卻未收分文利息，遲至104 年11月3 日聲請執行時始請求自借款日起之遲延利息，為被告廖錦城於拍賣抵押物（執行）狀所自承；

另其清償日期為「不定期限」，自88年3 月17日借貸後，期間歷經廖漢川於95年3 月22日死亡，直至104 年選任被告鄭宗在為廖漢川之遺產管理人，方對其催告返還等情，亦為被告廖錦城於上揭書狀所自承，被告廖錦城對其借款債權之催收延宕至此實令人匪夷所思，益加證明其借貸關係根本不存在。

㈡本件請求權基礎為對分配表之異議權，按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，原告係以被告廖錦城聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，被告廖錦城主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責；

被告廖錦城於105 年10月24日言詞辯論時自陳「設定抵押權之後再匯款600,000 元」、「直接現金匯給廖漢川帳戶」、「我是在抵押權設定後，約同月匯款到廖漢川西螺鎮農會的帳戶，所以請求改向西螺鎮農會調取廖漢川同時期有無一筆600,000 元的款項匯入」等語，惟經鈞院函詢西螺鎮農會結果，自88年2 月1 日至88年4 月30日止之期間，無600,000 元或匯款人為被告廖錦城之匯入款，且就所陳述借款之交付過程前後不一，可證被告廖錦城所稱交付廖漢川借款600,000 元並非事實。

而被告廖錦城並未交付廖漢川600,000 元借款之情，已與本件借據所載「右借款確實收訖無誤」字樣相互扞格，質言之，「右借款確實收訖無誤」顯係子虛，該借據屬瑕疵證據，難以證明本件全部借款之交付，應認被告廖錦城就其所陳抵押權設定前陸續借款1,200,000 元之交付尚負舉證之責；

而被告廖錦城答辯狀已稱，其陸續借貸予廖漢川，實乃基於親屬情感，斷無可能盡皆保留證據，故無法一一舉證證明之等語，從而本件被告廖錦城應受敗訴之判決。

㈢系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，業已影響原告於系爭強制執行事件所應受償之分配金額，原告自有提起確認之訴，以除去此不安之危險之必要，又系爭債權既不存在，以系爭2 筆土地共同擔保而設定之系爭抵押權亦失所附麗，因被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人怠於行使權利，原告為保全債權，自得代位被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人請求被告廖錦城塗銷系爭抵押權登記，並依強制執行法第41條之規定，提起本件訴訟，請求剔除系爭分配表分配予被告廖錦城之部分。

並聲明：⒈確認被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人與被告廖錦城間就系爭2 筆土地，所設定之系爭抵押權暨所擔保之系爭債權均不存在。

⒉被告廖錦城應塗銷系爭抵押權設定登記。

⒊鈞院系爭強制執行事件之系爭分配表，其中次序3 所列被告廖錦城受分配之執行費24,500元，及次序7 所列被告廖錦城受分配之1,151,208 元，均應予剔除，改分配予原告。

二、被告則以：㈠被告廖錦城部分：⒈原告之訴既係客觀合併確認系爭債權之不存在，本於消費借貸之要物性，原告自應先舉證其確有借款於廖漢川之事實，始得主張確認利益。

另縱使原告對於廖漢川之借款債權，證明屬實，惟原告既於89年8 月22日假扣押系爭2 筆土地後，至合併執行系爭2 筆土地之時，期間原告似未存有任何中斷時效之行為，時效亦已完成。

⒉被告廖錦城為有資力之人：被告廖錦城自71年10月13日起即陸續工作迄今，截至88年3月17日系爭抵押權設定之時，工作年資已約逾15年之久，此有勞保投保資料可證，顯證被告廖錦城並非無資力之人。

再者，投保資料遠低於實際所得之事實，亦無違日常生活之經驗，是以，被告廖錦城係為有資力之人。

⒊廖漢川係陸續向被告廖錦城借款，非一次性借貸：廖漢川係廖秉輝之叔，廖秉輝於廖漢川向原告借款時，擔任廖漢川之連帶保證人，係出於叔侄情誼，廖漢川既係被告之叔公，被告廖錦城基於親屬關係，而陸續借款資助，亦在情理之中。

況被告廖錦城是否陸續借款予廖漢川，廖漢川之繼承人應知悉甚詳，如無借款事實，廖漢川之繼承人應會對被告廖錦城有所主張，然廖漢川之繼承人始終未就系爭債權之存否爭執，由此亦可推認被告廖錦城系爭債權之真實性。

⒋被告廖錦城為借款廖漢川，曾向胞姐廖芙容借款：被告廖錦城亦曾為借款予廖漢川而向證人即被告廖錦城之胞姐廖芙蓉借款，且被告廖錦城自82年起迄94年間止，亦在廖芙蓉位於雲林縣斗南鎮之鐵工廠工作，該時被告廖錦城則於雲林縣機器製造業職業工會參加勞工保險，足見被告廖錦城確非無資力之人，且有借款予廖漢川。

⒌親屬間相助借貸或擔任保證人，本屬常事，此自廖秉輝自願無償擔任廖漢川之連帶保證人乙事，即可見情誼篤厚。

而被告廖錦城不忍廖漢川常處於窘迫之境，基於侄孫情誼，陸續資助款項，亦尚難謂有違乎常情。

況廖秉輝對於廖漢川負有連帶保證之責，倘被告廖錦城解廖漢川之急，實亦救父於危。

是以，被告廖錦城既為有資力之人，本於親屬間甚篤之情誼，豈有不陸續借款資助廖漢川之理。

又原告借款與廖漢川係為賺取利息及獲清償，必以設定抵押權為必要，且重在證據保留以供日後訴訟求償之證明；

反觀被告廖錦城陸續借資予廖漢川，實乃基於親屬情感，斷無可能盡皆保留證據，故無法一一舉證證明之，亦無違經驗法則。

因之，尚不得遽認被告廖錦城無陸續借貸款項於廖漢川之情事。

況原告早於89年8 月22日假扣押時，即已明知系爭2 筆土地已存在設定給被告廖錦城之系爭抵押權及擔保債權金額為1,800,000 元之事實，倘原告爭執被告廖錦城上開土地擔保債權之真實性，當時即得代位廖漢川提起債權保全或確認之訴，惟未見原告該時爭執系爭抵押權擔保債權之真實性，益徵系爭抵押權及債權之真正。

⒍被告廖錦城係於抵押權設定前陸續現金交付廖漢川1,200,000 元，並於抵押權設定前約定將再借款600,000 元，故抵押權設定擔保金額為1,800,000 元。

抵押權設定後，被告廖錦城向老闆借款後，於同年月某日，匯款600,000 元至廖漢川設於西螺鎮農會，或第一商業銀行西螺分行，或彰化商業銀行西螺分行之帳戶。

雖該等銀行帳戶查無600,000 元之匯入款，惟此乃因歷時甚久，被告廖錦城已經忘記匯款金額，且也可能在設定抵押權前就已將1,800,000 元全額交付了，不論如何，被告廖錦城確有交付1,800,000 元予廖漢川等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前提出書狀則表示：原告與廖漢川之債權、利息、違約金之請求權時效已經消滅。

且廖漢川生前從事營造業，因缺少資金，故以系爭2 筆土地為擔保，設定抵押權向被告廖錦城借款，此乃一般社會習慣，若廖漢川未向被告廖錦城借款，何以提供土地設定抵押權？況本件尚有廖漢川簽署之借據，是故原告主張廖漢川與被告廖錦城間無借款債權實非合理等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠廖漢川以其名下系爭2 筆土地，於88年3 月22日，以西螺地政事務所雲西地字第003095號，債務人、設定義務人均為廖漢川，設定抵押權予被告廖錦城，共同擔保總金額為1,800,000 元、存續日期為88年3 月17日至98年3 月17日，清償日期不定期限，利息、遲延利息、違約金均無之債權。

㈡廖漢川於85年9 月間以廖秉輝、訴外人即廖漢川配偶梁秀月為連帶保證人向原告借款1,000,000 元、5,000,000 元，該部分尚有本金2,736,184 元及利息、違約金未清償，嗣經原告對廖漢川、廖秉輝、梁秀月取得本院89年度促字第00000號確定支付命令為執行名義，聲請執行未受全部清償，繼而換發取得臺灣彰化地方法院90年11月3 日彰院松執戊90年執字第1206號債權憑證、本院93年7 月5 日雲院瑜92執壬字第00000 號債權憑證，嗣再於97年、103 年間聲請強制執行而未受償。

㈢訴外人廖泰源於86年11月17日以廖漢川、訴外人詹木庚為連帶保證人，向原告借款8,000,000 元，該部分尚有本金2,558,487 元及利息、違約金未清償，嗣經原告對廖泰源、廖漢川、詹木庚取得本院89年度促字第8714號確定支付命令為執行名義，聲請執行未受全部清償，繼而換發取得本院91年10月23日雲院慶民執己決字第00-0000 號債權憑證、93年6 月29日雲院瑜92執壬字第13275 號債權憑證，嗣再於97年、103 年間聲請強制執行均未受償。

㈣廖漢川於95年3 月22日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經臺灣高雄少年及家事法院於104 年4 月17日以104 年度司繼字第403號裁定選任被告鄭宗在為廖漢川之遺產管理人。

㈤被告廖錦城向本院聲請拍賣系爭2 筆土地，經本院104 年度司拍字第93號裁定准予拍賣，被告廖錦城再持上開裁定聲請強制執行，經本院民事執行處以104 年度司執字第32724 號受理，原告則以本院92執壬字第13275 號、92執壬字第00000 號債權憑證為執行名義聲請併案執行。

㈥619 地號土地經特別變賣程序後之減價拍賣，由被告廖錦城以拍賣最低價額承受。

619 號土地拍賣所得1,246,000 元，按系爭分配表所載，被告廖錦城分配次序為3 、7 ，分別受償執行費、第一順抵押權各24,500元、1,151,208 元；

原告分配次序為4 、5 、8 、9 ，分別受償執行費、執行費、借款、借款各8,000 元、21,292元、0 元、0 元，並定於105年7 月22日實行分配。

原告在分配期日前聲明異議並於該期日10日內之105 年7 月29日就系爭分配表提起本件分配表異議之訴。

四、本院之判斷：兩造本件爭執之點應在於：㈠原告對廖漢川之債權是否已罹於時效？㈡系爭抵押權及所擔保被告廖錦城對廖漢川之系爭債權是否存在？㈢原告請求被告廖錦城塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？㈣原告請求剔除系爭強制執行事件之系爭分配表次序3 、7 即被告廖錦城所受配之執行費24,500元、第一順位抵押權1,151,208 元，並改分配予原告是否有理由？茲分述如下：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度臺上字第904 號判決意旨參照）。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例意旨參照）。

而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度臺上字第2372號判決意旨參照）。

且抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為債權人、債務人所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視債權人、債務人間有無實際授受借款而定（最高法院72年度臺上字第3475號判決意旨參照）。

又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任。

惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。

倘因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自屬有違（最高法院80年度臺上字第1267號、80年度臺上字第2133號、85年度臺上字第211 號判決意旨參照）。

㈡原告對廖漢川之債權並未罹於時效：被告主張原告對廖漢川之債權已時效完成云云，然為原告所否認。

經查依民法第144條第1項，時效完成之效力，係債務人得拒絕給付，非謂債權因時效完成而消滅。

況原告對廖漢川之債權各係因85年、86年間之消費借貸契約所生，而原告本件所執以參與分配之執行名義各係本院93年6 月29日、93年7 月5 日核發之雲院瑜92執壬字第13275 號、雲院瑜92執壬字第13279 號債權憑證（下稱系爭2 件債權憑證），而上揭雲院瑜92執壬字第13275 號債權憑證內載明，原執行名義為本院91年10月23日雲院慶民執己決字第00-0000 號債權憑證（原本院89年度促字第8714號確定支付命令），雲院瑜92執壬字第13279 號債權憑證內亦載明，原執行名義為臺灣彰化地方法院90年11月3 日彰院松執戊90年執字第1206號債權憑證（原本院89年度促字第12267 號支付命令）。

且依系爭2 件債權憑證之記載，原告前於97年、103 年間均曾持系爭2 件債權憑證聲請強制執行，惟執行皆無結果，此有借據、支付命令及確定證明書、雲院慶民執己決字第00-0000 號債權憑證、系爭2 件債權憑證、繼續執行紀錄表在卷可查（見本院卷壹第39頁、第41頁、第199 頁、第203 頁至第207頁、第273 頁至第277 頁、第281 頁至第285 頁），復為被告所不爭執，可見原告均於時效期間內聲請支付命令及強制執行，時效因而中斷，並無被告所稱原告對廖漢川之債權已時效完成之情事。

綜上，被告此部分之抗辯並無可採。

㈢系爭抵押權及系爭債權是否存在部分：原告提起本件分配表異議之訴，主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，惟為被告否認，並以前詞置辯，則依前揭說明，應由被告就被告廖錦城與廖漢川間有借貸合意，及被告廖錦城有如數交付上開借貸款項予廖漢川等事實，負舉證責任。

就此，被告廖錦城則提出廖漢川於88年3 月17日簽立之借據（下稱系爭借據）（見本院卷壹第183 頁，本院卷貳第121 頁），主張確與廖漢川間有借貸合意，及已交付借款予廖漢川，惟為原告所否認。

經查：⒈私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民法第358條定有明文。

系爭借據第一項金額及其後借款人「廖漢川」之簽名、身分證字號、地址與日期等字跡墨色相同，為同一支簽字筆所書寫，借據第二項至第六項打叉部分及「不定期」、土地地號等文字墨色相同，為同一支原子筆書寫，上開兩種墨色可以區分係不同支筆所寫，此外最後一行日期之左側，有鉛筆書寫相同日期，但被塗掉之痕跡，此業經本院當庭勘驗屬實（見本院卷貳第122 頁至第123 頁）。

而上開字跡雖有2 種不同墨色，然原告並不爭執據借據第一項金額及其後借款人「廖漢川」之簽名、身分證字號、地址與日期等字跡為廖漢川之筆跡（見本院卷貳第123 頁），則系爭借據經既廖漢川本人簽名，依民法第358條之規定，即應推定其為真正。

原告雖質疑系爭借據上之筆跡有不同墨色，就是否為同一人所為之意思表示有所爭執，然筆跡墨色不同之原因多種，況借據書立後，廖漢川與被告廖錦城更進一步以此內容設定系爭抵押權（詳後述），是認系爭借據上筆跡墨色不同乙情，尚不足以此否認廖漢川書立借據之真意，是原告就此為爭執，亦不影響系爭借據為真正之認定。

⒉再觀諸系爭借據，其上雖未記載債權人之姓名年籍，然依系爭借據所載：借款金額1,800,000 元，利息、遲延利息、違約金等項下均劃叉，清償日期項下劃叉並填載「不定期」，及供設定抵押權之不動產標的記載為「債務人所有坐落西螺鎮新宅段140 、133 之2 地號土地2 筆」等內容，均與系爭抵押權之設定契約書所載內容相符，此有系爭借據、抵押權設定契約書存卷可佐（見本院卷壹第183 頁，本院卷貳第61頁至第63頁），且系爭抵押權登記申請書係由雲林縣西螺地政事務所於88年3 月18日收件，與上開借據書立之時間相近，僅相差一日，亦有登記申請書附卷可考（見本院卷貳第57頁），再參以被告廖錦城持有該借據原本乙情，亦符合借據由債權人保管之常情，是認該借據之債權人應為被告廖錦城，且係系爭抵押權所擔保之債權證明。

⒊又系爭借據第七項記載「右借款確實收訖無誤」，依前揭說明，原應認為貸與人即被告廖錦城已就消費借貸要物性之具備已盡舉證責任，惟被告廖錦城自承其係陸陸續續交付借款1,200,000 元，後來設定抵押權之後再匯款600,000 元，600,000 元部分其係向老闆借款，直接現金匯至廖漢川帳戶。

600,000 元是在設定抵押權前就約定要給付，才會去代書那裡辦抵押權設定，後來籌到錢後，設定抵押權後才匯款，匯款時間是抵押權設定當月等語（見本院卷貳第13頁），則系爭借據上所載「右借款確實收迄無誤」等語，其中600,000元部分即與實情不符，應由被告廖錦城就抵押權設定後確已交付600,000 元乙節再為證明。

被告廖錦城就此部分聲請函查廖漢川於西螺鎮農會之帳戶資料（見本院卷貳第15頁），然函查結果，依西螺鎮農會105 年11月2 日西農信字第1050001652號函所附之交易明細表觀之，廖漢川之西螺鎮農會帳戶自88年2 月1 日起至同年4 月30日止之交易內容均為電話費、電費、水費之扣款，並無600,000 元匯入，亦無匯款人為被告廖錦城之匯入款（見本院卷貳第99頁至第101 頁）；

其後被告廖錦城改稱，好像是在抵押權設定前就已經借款1,800,000 元（見本院卷貳第130 頁），並聲請函查廖漢川於第一商業銀行西螺分行、彰化商業銀行西螺分行之帳戶資料（見本院卷貳第131 頁），惟依第一商業銀行西螺分行105年12月14日一西螺字第00206 號函所附之交易明細資料觀之，廖漢川於該行帳戶自88年2 月1 日起至同年4 月30日止期間，亦無600,000 元之匯入款（見本院卷貳第177 頁至第181 頁）；

依彰化商業銀行西螺分行105 年12月20日彰螺字第1051220213號函所附交易明細觀之，廖漢川於該行之帳戶自88年2 月1 日至同年4 月30日期間，亦並無600,000 元之匯入款（見本院卷貳第187 頁至第189 頁），則被告廖錦城主張於系爭抵押權設定後已交付600,000 元予廖漢川仍無從證明。

被告廖錦城嗣雖再改稱，其確實有匯款給廖漢川，廖漢川帳戶內確實有款項匯入，雖不是一整筆600,000 元，雖不能證明被告廖錦城匯入的，但也不能證明不是被告廖錦城匯入的（見本院卷貳第205 頁），惟交付款項之舉證責任既由被告負擔，其自應舉證證明至使法院得確實心證程度。

依自上開銀行函覆之資料，並無整筆600,000 元之款項匯入廖漢川之帳戶，且雖廖漢川在第一商業銀行西螺分行之支票存款帳戶於88年2 月10日、88年3 月2 日、88年4 月15日各有180,000 元、400,000 元、500,000 元之存入款，在彰化商業銀行西螺分行之帳戶於88年3 月1 日有轉存700,000 元之存款（見本院卷貳第181 頁、第189 頁），惟該等存入款之傳票相關資料業已銷毀，而無從查得其明細，有第一商業銀行西螺分行105 年12月22日一西螺字第00213 號函，及彰化商業銀行西螺分行106 年1 月11日彰螺字第1060111009號函附卷可考（見本院卷貳第191 頁、第199 頁），且亦與被告廖錦城原稱之金額不符，自無從逕認該等款項係被告廖錦城所匯；

是被告既無法提出被告廖錦城確有匯款600,000 元予廖漢川之證明，所聲請調查之證據資料亦無從證明，自應受不利之判斷。

至被告廖錦城於本院提示前揭金融機構函文後，陸續改稱設定抵押權前即已交付全部借款及匯款金額忘記云云，不但與其先前之說詞相違，亦未能提出證據證明其事後更異之主張，益見其係依調查結果而改變說法，自難採信。

⒋原告另主張因被告廖錦城已自承於抵押權設定前僅交付1,200,000 元，且未能證明另有匯款600,000 元，故應認系爭借據「右借款確實收訖無誤」之記載與實情不符，應屬瑕疵證據云云。

惟查，依被告廖錦城主張廖漢川簽立系爭借據時，其已陸續交付廖漢川借款1,200,000 元，另約定600,000 元於設定抵押權後再為交付，則系爭借據上借款金額1,800,000 元，應係廖漢川先前已借得之金額，再加上欲再追加借款之金額，因此事先於系爭借據上繕打「右借款確實收迄無誤」字樣，則此應係針對可得確定之事預為繕打。

再酌以借據上所載利息、遲延利息、違約金等項目皆約定為無，清償日期亦約定為不定期等約定，借款條件顯然有利於廖漢川，足認廖漢川於借款條件之議定上佔有優勢，則若1,800,000 元借款全未交付，廖漢川應無坐視系爭借據上載有「右借款確實收迄無誤」之理，是認被告廖錦城主張1,200,000 元已於設定抵押權前交付廖漢川乙節，符合情理而可採信。

是故，縱被告未能證明被告廖錦城事後有再交付600,000 元借款予廖漢川，並不影響廖漢川就1,200,000 元已借得之款項確實為收迄之意思表示為真正。

⒌原告又以被告廖錦城於88年時年方32歲，竟有資力大額借貸，且不顧風險並以未約定利息、遲延利息、違約金、清償日期之條件，借款予債信不良之廖漢川，認與常情有違云云。

經查，被告廖錦城已交付廖漢川之借款為1,200,000 元，已認定如前，此金額與被告廖錦城於88年間之勞工保險投保月薪18,300元相較，固非小額，然被告廖錦城自71年10月13日起即有投保勞工保險紀錄，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可按（見本院卷壹第89頁），可見88年間被告廖錦城已工作約17年，並非初入社會毫無資力之人，且被告廖錦城亦曾向證人廖芙蓉借款後轉借廖漢川，此經證人廖芙蓉結證在卷（見本院卷貳第124 頁至第127 頁），足見被告廖錦城借款予廖漢川之資金來源非僅薪資，故尚不得以被告廖錦城之薪資多寡否定被告廖錦城確有交付借款予廖漢川之認定。

且如前認定，廖漢川復已為收迄借款之意思表示，是原告質疑被告廖錦城之資力，尚無足採。

再觀之被告廖錦城之父廖秉輝亦為廖漢川其他借貸之連帶保證人，此有原告與廖漢川間之借據在卷可證（見本院卷壹第39頁、第41頁），證人廖芙蓉亦到庭證稱：我以前與我先生結婚，叔公廖漢川是我的媒人，因為我父親不同意，但廖漢川挺我，我與我先生才有辦法繼續下去等語（見本院卷貳第124 頁），足見廖漢川與被告廖錦城家族關係緊密，具相當之影響力，被告廖錦城借款予廖漢川，未約定利息、違約金及清償日期等情，亦非全然不可能，且廖漢川名下非無財產，本件亦有設定抵押權為擔保，原告所言被告廖錦城不顧廖漢川之債信而借予款項有違常情等，尚難憑採。

再被告廖錦城對廖漢川債權是否請求還款、何時請求，本即得任其憑己意決定，且兩人為親戚關係，復設有抵押權為擔保，自不能以被告廖錦城遲未行使權利而認其為虛假。

況系爭強制執行事件乃係被告廖錦城所聲請，故原告所稱被告廖錦城對其借款債權之催收延宕，應為虛偽債權云云，亦不足採。

⒍綜上，系爭債權即系爭抵押權擔保範圍，因有部分借款無證據證明已經交付，已交付者僅有1,200,000 元。

是原告請求確認系爭抵押權暨所擔保之系爭債權，於逾1,200,000 元之部分均不存在，應有理由，逾此範圍則無理由，應予駁回，爰判決如主文第一項。

㈣原告請求被告廖錦城塗銷系爭抵押權登記部分：⒈按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，又所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理。」

（最高法院95年度臺上字第1154號判決意旨參照）是若普通抵押權設定當時，有一部分之債權原即不存在（例如設定金額高於實際債權額），此時因無抵押權不可分性，抵押人自得就原即不存在之債權請求部分塗銷抵押權設定登記。

又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。

⒉查系爭抵押權為普通抵押權性質，且係為擔保系爭債權而設定，已如上述。

然因被告廖錦城實際僅交付借款1,200,000元，餘600,000 元則未能證明已交付，故系爭抵押權所擔保之借款債權僅有1,200,000 元，則基於抵押權之從屬性，於本金債權1,200,000 元以內部分，系爭抵押權固然存在，惟就超過本金債權1,200,000 元部分，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，就該超過部分之抵押權亦不存在，然該部分抵押權形式上存在，對所有權非無妨害。

且被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人具狀請求駁回原告之訴，足見其怠於行使權利除去妨害。

而廖漢川所遺留之房地，其房屋稅課稅現值及土地公告現值，共約3,487,613 元，有廖漢川之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、雲林縣○○鎮○○段000 ○0 地號、大同段361 地號、362 地號、新街段907 地號、大新段473地號、691 地號、692 地號、707 地號、708 地號土地登記第一類謄本、雲林縣稅務局105 年10月25日雲稅房第00000000 00 號函附房屋稅籍證明書在卷可查（見本院卷壹第45頁至第51頁、第109 頁第135 頁、第169 頁至第171 頁，本院卷貳第17頁至第53頁，第93頁至第97頁），足見其遺產不足清償原告之債權。

原告既為廖漢川之債權人，其為保全債權就逾1,200,000 元部分之抵押權設定登記代位請求塗銷抵押權，自屬有據，爰判決如主文第二項所示。

至於逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

㈤原告請求剔除系爭強制執行事件之系爭分配表次序3 、7 即被告廖錦城所受配之執行費24,500元、第一順位抵押權1,151,208 元，並改分配予原告部分：查被告廖錦城對廖漢川既有1,200,000 元之借款債權，並為系爭抵押權效力所及，業經本院認定如前，則執行法院分別以執行費、第1 順位抵押權於系爭分配表之次序3 、7 將之列為優先分配之債權，本屬適法，且被告廖錦城依序受分配受償之金額各為24,500元、1,151,208 元，共1,175,708 元（計算式：24,500+1,151,208=1,175,708），並未逾上開所認定債權金額1,200,000 元，被告廖錦城受償上揭金額亦屬適法，則原告主張應將被告廖錦城受分配之金額剔除並改分配予原告，即無理由，不應准許。

至系爭分配表次序7 所列債權原本金額逾1,200,000 元部分，及次序3 應依比例減少之執行費，原告並未聲明該部分金額應予更正，故不在本件審理範圍，併此敘明。

㈥從而，原告請求確認被告廖錦城與訴外人廖漢川間，以被告鄭宗在即廖漢川之遺產管理人所管理之系爭2 筆土地，所設定共同擔保債權金額為1,800,000 元之系爭抵押權及所擔保之系爭債權，於逾1,200,000 元之部分均不存在，及請求被告廖錦城塗銷系爭抵押權於超過本金1,200,000 元部分之設定登記，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

另原告請求就系爭分配表，其中次序3 所列被告廖錦城受分配之執行費24,500元，及次序7 所列被告廖錦城受分配之1,151,208 元，均應予剔除，改分配予原告部分亦均無理由，亦應駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事第三庭 法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 沈怡君