臺灣雲林地方法院民事-ULDV,105,訴,440,20170509,1

臺灣雲林地方法院民事判決 105年度訴字第440號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 許崇譯
吳燕蘋
被 告 日聯三商股份有限公司
法定代理人
即 清算人 林健雄
岡田良三
○ ○ ○○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告何益來以坐落雲林縣○○鄉○○段○○○地號旱地應有部分二ＯＯＯ分之四二七，經雲林縣斗六地政事務所於民國八十一年一月八日登記，存續期間自民國八十一年一月六日起至民國八十四年十二月三日止，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣參佰陸拾萬元之抵押權為不存在。

被告日聯三商股份有限公司應將前項抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用由被告共同負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：如主文。

二、陳述：緣債務人何益來積欠原告新臺幣（下同）247040元本金及利息等債務未清償，原告已對債務人何益來取得執行名義在案。

查債務人何益來所有坐落雲林縣○○鄉○○段000 號旱地應有部分2000分之427 （下稱系爭土地）於民國81年1 月8日為被告日聯三商股份有限公司設定擔保債權總金額最高限額360 萬元，存續期間自81年1 月6 日起至84年12月3 日止之抵押權（下稱系爭抵押權）。

按照經驗法則，系爭抵押權所擔保債權之清償期不會晚於其存續期間終止日即84年12月3 日，則系爭抵押權所擔保債權之請求權時效，自84年12月4 日起算，迄今已逾民法第125條規定之15年時效期間，且被告日聯三商股份有限公司於消滅時效完成後5 年內又未實行抵押權，足認系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。

惟債務人何益來怠於行使請求塗銷系爭抵押權之權利，而有礙債務人何益來之所有權圓滿行使，原告因保全債權，得以自己名義，代位債務人何益來行使權利，爰提起確認系爭抵押權為不存在之訴，並依民法第242條、第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權設定登記。

乙、被告方面：

壹、被告何益來：系爭抵押權債權已經清償。

貳、被告日聯三商股份有限公司：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

理 由

壹、程序部分：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。公司法第24條定有明文。

本件被告日聯三商股份有限公司業經主管機關經濟部准予解散登記，有經濟部93年5 月18日經授商字第09301083380 號函可稽（見本院卷第87頁至第89頁），且有被告公司之網路公司登記資料在卷可考，是被告公司解散應行清算程序。

又股份有限公司之清算，以董事為清算人。

但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。

清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第334條準用同法第85條第1項分別定有明文。

經查，被告日聯三商股份有限公司經股東會決議選任岡田良三為清算人，有被告公司93年5 月3 日上午10時之股東常會議事錄可按（見本院卷第95頁至第97頁）。

其次，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度司字第715 號裁定選派林健雄為該公司之清算人，此有臺北地院96年度司字第715 號民事裁定在卷可稽（見本院卷第69頁至第71頁），並經本院依職權調取臺北地院96年度司字第715 號卷核閱無誤。

被告公司之清算事務既尚未實際了結，應由岡田良三、林健雄於本件訴訟為日聯三商股份有限公司之法定代理人，合先敘明。

二、又按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。

其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。

又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號裁判意旨參照）。

原告主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，且逾5 年之除斥期間被告日聯三商股份有限公司均未行使抵押權，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，然系爭抵押權登記迄未塗銷，而妨礙債務人何益來所有權之行使，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位債務人何益來請求塗銷系爭抵押權登記等情，自屬因不動產物權涉訟，而應專屬於該不動產所在地法院即本院管轄。

三、本件被告日聯三商股份有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張被告何益來積欠其247040元本金及利息未清償，被告何益來以所有系爭土地為被告日聯三商股份有限公司設定系爭抵押權等情，業據原告提出臺灣嘉義地方法院101 年度司執月字第22858 號債權憑證、客戶基本資料查詢表、土地登記第一類謄本為證（見本院卷第27頁至第31頁、第57頁），堪信屬實。

二、原告又主張系爭抵押權存續期間自81年1 月6 日起至84年12月3 日止，按照經驗法則，系爭抵押權所擔保債權之清償期不會晚於其存續期間終止日即84年12月3 日，則系爭抵押權所擔保債權之請求權時效，自84年12月4 日起算，迄今已逾民法第125條規定之15年時效期間，且被告日聯三商股份有限公司於消滅時效完成後5 年內又未實行抵押權，足認系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅等事實，被告日聯三商股份有限公司已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應認被告日聯三商股份有限公司對於原告主張之事實視同自認，原告此部分之主張堪信為真正。

三、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。

消滅時效，自請求權可行使時起算。

以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

民法第125條、第128條、第880條分別定有明文。

其次，以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（最高法院87年度台上字第969 號裁判意旨參照）。

經查，系爭抵押權登記之存續期間自81年1 月6 日起至84年12月3 日止，有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽，其抵押權存續期間已然屆滿，原告主張系爭抵押權所擔保債權之時效期間至遲自84年12月4 日起算，至99年12月4 日即已時效完成，再至104 年12月4 日系爭抵押權消滅，足堪認定。

則原告提起確認系爭抵押權為不存在之訴，於法有據，應予准許。

四、又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。

另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定；

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；

又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院69年臺抗字第240 號判例、99年度臺上字第1107號判決意旨參照）。

系爭抵押權既已消滅，然系爭土地現仍存有系爭抵押權登記，顯然對系爭土地之所有權人何益來難謂無妨害，惟土地所有權人何益來仍未請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬怠於行使其權利，原告為何益來之債權人，則其主張為保全對何益來之債權而代位何益來請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有據，應予准許。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經核均與本判校之結果，不生影響，爰不一一論述。

肆、結論：原告之訴有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第二庭 法 官 邱瑞裕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（需附繕本) 。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 廖錦棟