臺灣雲林地方法院民事-ULDV,108,簡上,94,20200831,1

臺灣雲林地方法院民事判決 108年度簡上字第94號
上 訴 人 嘉聯資產管理有限公司

法定代理人 梁家源
訴訟代理人 周明嘉
被 上 訴人 張玉林
訴訟代理人 蘇秋松
被 上 訴人 蘇鎮浩
蘇裕仁
兼 上 二人
共 同
訴訟代理人 蘇韋榤

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國108 年10月16日本院北港簡易庭108 年度港簡字第120 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人張玉林就訴外人蘇益和所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○地號土地、應有部分九分之一，於民國八十九年十月十七日登記以雲林縣北港地政事務所北地資字第一五0 三八0 號設定金額新臺幣壹佰伍拾萬元第一順位抵押權所擔保之債權不存在。

被上訴人張玉林應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人於原審起訴主張：訴外人蘇益和前向訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商銀）借款未償，華南商銀對蘇益和之債權，經輾轉讓與第三人新豐資產管理股份有限公司、亞太金聯資產管理股份有限公司、皓中資產管理有限公司、鼎聚資產管理有限公司、大力開發企業有限公司、第一金融資產管理股份有限公司，嗣於民國105 年7 月29日由原告受讓，迄今蘇益和仍有本金新臺幣（下同）5,376,875 元及利息、違約金等未清償。

詎蘇益和於89年10月17日將其所有坐落雲林縣○○鎮○○段000 地號、應有部分9 分之1 土地（下稱系爭土地），設定擔保債權額為150 萬元（下稱系爭債權）之第一順位之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人張玉林，然系爭抵押權存在與否，將影響上訴人日後向蘇益和之繼承人求償所受償之順位及數額，令上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險能以確認判決將之除去，故上訴人提起本訴以排除此項危險。

若被上訴人主張其等法律關係存在，依民事訴訟法第277條前段規定，並參照司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170 號判決，應由被上訴人就系爭抵押權存在負舉證之責。

嗣蘇益和已於103 年8 月27日死亡，其繼承人為被上訴人蘇鎮浩、蘇裕仁、蘇韋榤。

為此，爰依民法第242條、第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被上訴人張玉林塗銷系爭抵押權設定登記。

並聲明：確認系爭抵押權不存在；

被上訴人張玉林應將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被上訴人於原審則以：被上訴人蘇韋榤前委由蘇益和為借款名義人陸續向被上訴人張玉林借款，積欠約2-300 萬元。

為擔保上開借款債務，蘇益和於89年10月17日提供系爭土地供被上訴人張玉林設定系爭抵押權作為欠款擔保。

原審卷第75-81 頁之支票等件可以證明被上訴人張玉林對蘇益和享有債權。

又上開票據發票人有的是被上訴人蘇韋榤，有的是訴外人先農股份有限公司（下稱先農公司），因為蘇益和是為了協助被上訴人蘇韋榤做生意週轉，才向被上訴人張玉林借款，實際上借款是被上訴人蘇韋榤在使用，還款是被上訴人蘇韋榤在還，所以，票據發票人才會是被上訴人蘇韋榤或先農公司。

另外，有些票據發票日在設定系爭抵押權之前，有些在之後，那是因為清償債務、金錢週轉的緣故，導致發票時間有前有後，並非蘇益和沒有向被上訴人張玉林借款。

因此，蘇益和與被上訴人張玉林間確有債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，上訴人請求確認系爭抵押權不存在實無理由等語資為抗辯，並聲明：駁回上訴人之訴。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援引原審所為陳述外，於本院補充陳述略以：

㈠、系爭抵押權係擔保150 萬元之抵押債權，然據被上訴人所提出之支票，除票號BA0000000 、BQ0000000 之發票日於系爭抵押權設定之前外，其餘之發票日均在系爭抵押權設定後，是該支票票款，依普通抵押權之性質，非系爭抵押權擔保之範圍。

況被上訴人間並未針對票號BA0000000 、BQ0000000支票取得之原因為舉證，而支票屬無因證券，亦不足證其有借貸關係存在。

㈡、又上開票號BA0000000 、BQ0000000 之支票，依票據法第22條第1項之規定，支票一年未行使債權請求權，其票據請求權已罹於時效。

亦即，若被上訴人未有民法第129條之相關中斷時效之事由，該票據上請求權則於87年8 月5 日因時效屆滿而消滅。

又依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，是以系爭抵押權於102 年8 月6 日亦消滅。

㈢、被上訴人主張蘇益和有替先農公司擔保，其理由是蘇益和前擔任系爭債權的連帶保證人，此部分顯不能證明蘇益和與先農公司間之保證關係，被上訴人需提出蘇益和有替先農公司擔保之證明。

更遑論系爭抵押債權與先農公司積欠上訴人之系爭債權，非同一債權

㈣、被上訴人並未提出蘇益和與被上訴人張玉林間債權存在的證據，所提出之證據都是被上訴人蘇韋榤與被上訴人張玉林之間的借貸，均非系爭抵押權擔保之範圍。

㈤、並聲明：原判決廢棄；確認被上訴人張玉林就訴外人蘇益和所有坐落於雲林縣○○鎮○○段000 地號土地，於民國89年10月17日以雲林縣北港地政事務所北地資字第150380號設定擔保債權總金額新臺幣150 萬元之抵押權所擔保之債權不存在；

被上訴人張玉林應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。

四、被上訴人除援引原審所為陳述及舉證外，於本院補充陳述略以：

㈠、上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權及其擔保債權係通謀虛偽意思表示，其債權並不存在，依民法第242條、第767條第1項主張系爭抵押權不存在，訴請塗銷系爭抵押權之登記，既被上訴人否認其間就系爭抵押權登記及其擔保債權之成立係通謀虛偽意思表示，參照最高法院48年臺上字第29號及100 年度臺上字第415 號判決意旨，自應由上訴人負舉證責任。

㈡、上訴狀之事實與理由所舉「壹、本件為消極確認之訴，應由主張債權存在之一方負舉證責任」、「參、票據屬無因性證卷，無法單憑支票足證兩造間有借貸關係存在」之部分，在適用之原則上，應是「消費借貸之當事人間一方」否認有消費借貸契約存在，才有之舉證責任問題，既本件消費借貸之當事人間對借貸及交付金錢之事實並不否認，則上訴人此部分所引用之實務見解恐與本件不符。

㈢、又票據上之請求權時效，縱使罹於票據法第22條所舉之請求權時效，僅票據上之權利無法行使而已，該罹於時效之票據，仍為證明原債權存在之憑據。

又系爭抵押權如土地登記謄本所載，擔保之債權額為150 萬元、清償日期為94年10月15日，依民法第125條、第880條之規定，系爭抵押權尚未罹於時效。

㈣、蘇益和前為先農公司之監察人，由蘇益和作保證人並提供系爭土地作為擔保，有以被上訴人蘇韋榤或先農公司名義向被上訴人張玉林借款，所借款項係匯入公司帳戶內或被上訴人蘇韋榤之個人帳戶內。

㈤、另債權額認定之部分，被上訴人已有說明「…系爭抵押權所擔保之債權，係被上訴人蘇韋榤委由蘇益和為借款名義人，陸續向被上訴人張玉林借款，積欠金額約2 至300 萬元…」，此有被上訴人間總計金額3,050,963 元往來之支票可參，並非如上訴人所稱債權額只有60萬元。

㈥、並聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：

㈠、上訴人所持有之原始執行名義是臺灣臺北地方法院89年度訴字第107 號民事判決，該判決主債務人是先農公司，債權人是華南銀行，連帶保證人是蘇韋榤、蘇益和。

㈡、上訴人於105 年7 月29日受讓上開執行名義所載債權，蘇益和積欠本金為5,376,875 元。

㈢、蘇益和在89年10月17日將系爭土地設定擔保債權150 萬元第一順位抵押權給被上訴人張玉林。

㈣、蘇益和於103 年8 月27日死亡，繼承人有被上訴人蘇韋榤、蘇裕仁、蘇鎮浩，皆未拋棄繼承。

㈤、被上訴人張玉林有提出票據（如109 年4 月16日答辯狀所附票據）。

六、本件兩造所爭執之處在於：蘇益和與被上訴人張玉林就系爭抵押權有無債權債務存在？上訴人請求被上訴人張玉林應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，有無理由？茲論述如下：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。

又只要有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判決意旨參照）。

本件上訴人主張蘇益和與被上訴人張玉林間所設定之系爭抵押權對上訴人之系爭債權有妨害，而蘇益和已於103 年8月27日死亡，其繼承人為被上訴人蘇韋榤、蘇裕仁、蘇鎮浩，又渠等怠於行使其權利，未請求塗銷系爭抵押權設定登記，為此依民法第242條規定代位請求確認系爭抵押權不存在。

然此為被上訴人所否認，並以前詞加以置辯。

是系爭抵押權所擔保之債權在未經確定判決確認其不存在以前，上訴人之債權即有無法獲得滿足之危險，而此等危險得以確認判決除去之，從而，上訴人代位被上訴人蘇韋榤、蘇裕仁、蘇鎮浩提起本件確認之訴足認應有法律上之利益，自應准許。

㈡、上訴人主張上開票號BA0000000 、BQ0000000 之支票，依票據法第22條第1項之規定，支票一年未行使債權請求權，其票據請求權已罹於時效。

惟查本件被上訴人係主張借款債權，並非主張票據債權，其借款請求權尚未罹於時效，此上訴人之主張並無理由等語，資為抗辯。

㈢、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。

又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

申言之，抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。

因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院84年度台上字第1967號、99年度台上字第1470號民事判決意旨參照）。

次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。

換言之抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，倘依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，即違反成立上之從屬性，縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，抵押人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。

復債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條前段所明定；

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號裁定意旨參照）。

本件上訴人主張被上訴人張玉林對蘇益和並無系爭債權存在，故系爭抵押權並無所擔保之債權存在，因從屬性而不成立。

而被上訴人並不否認，並辯稱：蘇益和是替先農公司借錢，然後用自己的土地作為擔保云云。

足見被上訴人張玉林與蘇益和間並不存在債權債務關係。

再查：系爭土地於89年10月17日設定系爭抵押權予張玉林，而系爭抵押權登記之內容僅為：「權利種類：抵押權」、「登記原因：設定」、「債權額比例：全部」、「擔保債權總金額：新台幣1,500,000 元正」、「存續期間：自89年10月16日至94年10月15日」、「清償日期：94年10月15日」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：無」、「債務人：蘇益和」、「其他登記事項：空白」」，並未登記擔保債權種類之事實，有系爭土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第44頁），堪予認定。

被上訴人雖辯稱：系爭債權即為系爭抵押權所擔保之債權云云，並舉卷附支票、匯款資料等以為證明。

然揆諸前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權，既為抵押權之內容，自須經登記始生物權效力，尚不因被上訴人張玉林與蘇益和間有所約定，即生物權效力，故被上訴人前揭所辯，尚非可採。

是以，依系爭土地謄本他項權利部之記載，並無從特定系爭抵押權係擔保系爭債權，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權設定違反成立上之從屬性，自不成立。

蘇益和得請求被上訴人張玉林塗銷系爭抵押權登記，惟蘇益和已於103 年8 月27日死亡，其繼承人為被上訴人蘇韋榤、蘇裕仁、蘇鎮浩，又渠等怠於行使其權利，未請求塗銷系爭抵押權設定登記，上訴人為保全對蘇益和之債權，自得代位其行使塗銷系爭抵押權之權利。

從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被上訴人張玉林應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

㈣、又上開被上訴人所提出之支票、匯款資料等，僅能證明先農公司或被上訴人蘇韋榤與被上訴人張玉林間有資金往來之事實，並不能證明蘇益和積欠被上訴人張玉林借款，被上訴人張玉林對蘇益和有系爭債權之存在。

七、綜上所述，上訴人依民法第242條、第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人張玉林應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改諭知如主文第2 、3 項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
民事第一庭審判長法 官 冷明珍
法 官 蔡碧蓉
法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 程尹鈴