臺灣雲林地方法院民事-ULDV,110,訴,616,20220225,1

臺灣雲林地方法院民事判決
110年度訴字第616號
原 告 王江東
訴訟代理人 張智學律師(法扶律師)
被 告 蔡喬勝
雲林縣四湖鄉公所

法定代理人 蘇國瓏
訴訟代理人 羅裕欽律師
上列被告因過失傷害案件，經原告提起損害賠償之附帶民事訴訟（110年度附民字第102號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國111年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣參萬零肆佰肆拾元，及自民國一一０年四月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣參萬零肆佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。

所謂依民法負賠償責任之人，係指刑事被告以外依實質民法之直接規定應負損害賠償責任之人而言，如民法第28條之法人、第187條所定之法定代理人及第188條所定之僱用人等始足當之（最高法院104年度台抗字第502號民事裁定意旨參照）。

本件原告於刑事訴訟程序，對被告雲林縣四湖鄉公所（下稱四湖鄉公所）附帶提起民事訴訟，主張被告蔡喬勝受僱於被告四湖鄉公所，因被告蔡喬勝執行職務之過失不法侵權行為，致原告受有損害，被告四湖鄉公所應依民法第188條第1項前段規定，對於原告負連帶損害賠償責任，依上開說明，原告起訴並無不合法。

至於原告上開主張是否成立，則為訴有無理由之問題。

是被告四湖鄉公所抗辯原告提起本件民事訴訟並不合法一情，並無理由。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴狀第1項訴之聲明原求為判決：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）539,650元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

嗣於民國111年1月17日言詞辯論期日，變更其上開訴之聲明為：被告應連帶給付原告538,560元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

又於同年2月14日言詞辯論期日，變更其上開訴之聲明為：被告應連帶給付原告538,360元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

核原告上開所為訴之變更為減縮應受判決事項之聲明，合於上開民事訴訟法之規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告及被告蔡喬勝受僱於被告四湖鄉公所，受指派在雲林縣四湖鄉崙北村三條崙海水浴場內之小木屋休息處旁空地清除廢棄木材，於109年10月19日下午3時許工作進行中，當天因被告四湖鄉公所未提供安全帽，原告未戴安全帽及其他安全措施，遭受被告蔡喬勝過失持廢棄木材撞擊之不法侵權行為，致受有頭部外傷合併腦震盪等傷害（下稱系爭傷害），經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以110年度偵字第968號提起公訴，由本院110年度易字第181號刑事案件審理並判處徒刑在案，僱用人被告四湖鄉公所於管理及監督工作有疏失，而原告因上開傷害受有下列損害：㈠原告至中國醫藥大學北港附設醫院（下稱中醫大北港分院）、正義興診所治療共支出醫療費440元；

㈡原告因系爭傷害致無法工作，受有30日不能工作之損失，以每日工作收入1,264元計，共損失37,920元；

㈢原告經正義興診所診斷受有頭部外傷（於109年10月19日檢查接受治療），經中醫大北港分院診斷受有系爭傷害（於109年10月26日起至同年12月25日間門診2次，持續追蹤治療），經雲林縣四湖鄉調解委員會於110年1月19日調解不成立，被告蔡喬勝行為後態度不佳，且原告遺有後遺症，請求精神慰撫金50萬元，共計538,360元。

爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被告連帶負損害賠償責任。

並聲明：㈠被告應連帶給付原告538,360元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告方面：㈠被告蔡喬勝則以：⒈原告與被告蔡喬勝共同受僱於被告四湖鄉公所，原告在就業活動中受傷，應屬職業傷害，依相關規定，職業傷害採無過失責任，醫療費用、不能工作之損失等應依勞工保險辦理，有關後續勞工保險給付問題，可由被告四湖鄉公所協助或洽詢勞工保險局各地辦事處辦理，不足部分依法應由雇主即被告四湖鄉公所負擔。

⒉原告以刑事逼迫民事之訴訟策略興訟，依其所提中醫大北港分院、正義興診所治療共支出醫療費用僅440元，依常理判斷其受傷為極其輕微，且原告隔日便繼續上班工作，應無不能工作之情形，更未有如其所言之後遺症，倘原告經治療終止後有失能情形者，可依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定申請給付，但其不依職業災害之正常途徑申請，卻逕行提起刑事訴訟附帶民事訴訟，且未經勞保指定醫院診斷，便獅子大開口請求高達50萬元之精神慰撫金，棄職業安全衛生法（下稱職安法）、勞工保險條例（下稱勞保條例）於不顧，其心可誅。

本件理應回歸勞基法第59條職業災害補償規定辦理，否則職業災害案件受傷者不依勞基法、職安法、勞保條例處理，有違法制。

⒊被告蔡喬勝對於原告之受傷承認有過失，但因當時被告蔡喬勝已告知要丟廢棄木材，見原告未有動作，即直接將廢棄木材遞到垃圾車上，原告沒有閃避，才會直接撞到，故原告亦有過失。

⒋並聲明：原告之訴駁回，並願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告四湖鄉公所則以：⒈「以工代賑」方式之「救助金」係指政府為協助弱勢者暫時疏解生活困頓，依政策目的制訂行政計畫，使預定受救助者簽訂行政契約從事工作獲致者，屬公法救助扶助性質，非屬私法工資報酬性質。

被告四湖鄉公所於109年8月14日與被告蔡喬勝簽訂「雲林縣四湖鄉公所安心即時上工計畫（下稱系爭計畫）進用人員契約書」（下稱系爭契約），約定工作期間自109年8月14日起至110年2月13日止，依系爭契約第6條、第8條約定、行政院勞動部（下稱勞動部）109年4月10日發佈之勞動發創字第1090505126號「安心即時上工計畫」之行政命令第7條規定、行政院勞工委員會職業訓練局（下稱職訓局）97年1月3日職業字第0960068026號函，被告四湖鄉公所與被告蔡喬勝間應為「公法救助關係」，尚非一般勞雇關係。

又依系爭契約，被告蔡喬勝可自由決定是否至被告四湖鄉公所指派之地點工作及工作時數，被告四湖鄉公所對其並無勞基法第70條第6、7款規定之考勤、懲戒等權限，被告蔡喬勝除系爭契約有規定應遵守之事項外，並不須遵守被告四湖鄉公所之內部規則或程序性規定，不屬於被告四湖鄉公所團隊之一員，兩者間並不具經濟上、人格上及組織之從屬性。

故本件應無民法第188條第1項本文規定之適用。

⒉被告四湖鄉公所有民法第188條第1項但書規定之免責情形：⑴被告四湖鄉公所就被告蔡喬勝之選任係依勞動部「安心即時上工計畫」第5條第1項規定「增進社會福祉之政策需求」，優先錄取具「身障者」、「長期失業者」之資格者而為之，並依勞動部勞動力發展署雲林就業中心虎尾站審核認定被告蔡喬勝為符合系爭計畫實施細則第6點第1項規定之長期失業者要件，被告四湖鄉公所再通知其面試完成。

另就被告蔡喬勝及其他參與本件勞務實施之人員，於開始從事搬運廢棄木材工作前，業經被告四湖鄉公所三條崙海水浴場管理員即訴外人周嘉雄施以工作安全之告知，一再叮囑：「廢棄木材的傳遞方式是要一個接一個，要用接龍式的方式傳遞，要確認對方能夠接到廢棄木材，才能夠再傳下一根」等語，使所有參與工作之人員均明瞭從事搬運木材工作時，應盡之注意義務（下稱系爭注意義務），可徵被告四湖鄉公所對被告蔡喬勝之選任及監督，已盡相當之注意義務。

⑵本件案發場所為空曠之海水浴場戶外空間，環境中並無任何物體飛落或飛散之虞，無職業安全設施規則第280條、營造安全衛生設施標準第11-1條規定之情形，自非雇主必須使勞工確實使用安全帽之適用場所。

原告徒以被告蔡喬勝之不法行為致其頭部受傷，率爾主張被告四湖鄉公所即有提供安全帽之義務，實屬倒果為因，亦無法令依據，尚非可採。

⑶被告四湖鄉公所一再叮囑被告蔡喬勝應切實遵守系爭注意義務，仍不免發生被告蔡喬勝未事先向原告確認是否知悉其欲遞交廢棄木材，復未確認原告是否已做好接收廢棄木材之準備，即貿然將所搬運之廢棄木材遞出交給原告，且於傳遞廢棄木材之過程中，被告蔡喬勝也沒有全程目視原告，以精準控制廢棄木材之傳遞，導致廢棄木材之高度過高，已達原告頭部之位置，致原告反應不及，而遭廢棄木材撞擊頭部成傷等情，顯見被告四湖鄉公所雖加以相當之注意仍不能避免本件損害之發生。

⑷從而，被告四湖鄉公所選任被告蔡喬勝及監督其職務之執行已善盡相當之注意並無過失，自無所謂與原告之損害發生具有因果關係可言，縱然原告得依民法侵權行為之規定對被告蔡喬勝有侵權行為損害賠償請求權，但被告四湖鄉公所應該當於民法第188條第1項但書規定，自得免負連帶賠償之責。

⒊原告雖主張其因本件傷害受有30天不能工作之損失，惟原告自認無法提出因受傷致無法工作30日之證據，且依其工作日誌紀錄，其於案發當日下午3點33分至正義興診所就診後，尚能返回工作地點工作，至當日5點31分親自簽名簽退，隔日後至110年1月11日止之30日排定之工作時間，原告均正常上工，按上工時數領取工作津貼，是其主張因受傷致無法工作30日，要與事實相左，其請求賠償30日無法工作之損失，自無理由。

又原告主張其因本件傷害留有後遺症，然未提出任何證明以實其說，空言請求賠償精神慰撫金50萬元，實屬過高，爰請法院依職權調取原告及被告之稅務電子閘門財產所得，考量兩造之身分、經濟狀況、教育程度及原告所受傷勢，酌定適宜金額之慰撫金。

故如認原告得依民法第188條第1項前段規定，請求被告四湖鄉公所負連帶賠償責任，原告請求之不能工作損失亦應屬無據，請求之精神慰撫金亦屬過鉅。

⒋並聲明：原告之訴駁回，並願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造之不爭執事項：㈠被告四湖鄉公所於109年8月14日與被告蔡喬勝簽訂系爭契約，約定工作期間自109年8月14日起至110年2月13日止。

㈡原告及被告蔡喬勝因參與被告四湖鄉公所舉辦之系爭計畫，受被告四湖鄉公所指派，於109年10月19日下午3時許，在雲林縣四湖鄉「三條崙海水浴場」共同清除廢棄木材。

被告蔡喬勝本應注意於搬運、傳遞廢棄木材時，須審慎觀察周圍環境，確保位在其附近之他人不會遭到廢棄木材之撞擊，並確認他人知悉其欲遞交廢棄木材且已做好接收廢棄木材之準備後，方能將所搬運之廢棄木材遞出交給他人，且傳遞廢棄木材之過程，亦須全程注視他人，以精準控制廢棄木材不與他人之身體碰撞，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於搬運廢棄木材並將之遞出交給原告之過程中，未先向原告確認是否知悉其欲遞交廢棄木材及是否做好接收廢棄木材之準備，即貿然將所搬運之廢棄木材遞交給原告，且過程中亦未全程注視原告，使廢棄木材之傳遞不受控制，致不慎撞擊原告之頭部，致原告受有系爭傷害。

㈢原告因系爭傷害至中醫大北港分院及正義興診所治療，共支出醫療費440元。

㈣被告四湖鄉公所指派原告及被告蔡喬勝於109年10月19日下午工作，並未提供安全帽予原告穿戴。

四、兩造之爭點： ㈠原告依民法第188條第1項前段規定，主張被告四湖鄉公所應與被告蔡喬勝負連帶損害賠償責任，有無理由？㈡被告四湖鄉公所有無民法第188條第1項但書之免責事由？㈢原告請求被告連帶賠償其不能工作30日、每日1,264元之損失共37,920元，有無理由？㈣原告請求被告連帶賠償其精神慰撫金50萬元，有無理由？

五、本院之判斷：㈠原告主張其與被告蔡喬勝受被告四湖鄉公所指派，在雲林縣四湖鄉崙北村三條崙海水浴場內之小木屋休息處旁空地，清除廢棄木材，於109年10月19日下午3時許工作進行中，因被告四湖鄉公所未提供安全帽，原告未戴安全帽及其他安全措施，遭受被告蔡喬勝過失持廢棄木材撞擊之不法侵權行為，致受有系爭傷害，經雲林地檢署檢察官以110年度偵字第968號提起公訴，由本院110年度易字第181號刑事案件審理並判處徒刑在案等情，已據其提出雲林縣四湖鄉公所安心即時上工計畫進用人員契約書、中醫大北港分院診斷證明書、正義興診所證斷證明書等為憑（見本院110年度附民字第102號卷《下稱附民卷》第13至19頁），且為兩造所不爭執，復經本院職權調取本院110年度易字第181號刑事案卷（下稱系爭刑事案卷，含警卷、偵卷、審判卷）核閱無誤，堪信為真實。

而被告蔡喬勝雖抗辯原告就系爭傷害之發生亦與有過失云云，惟被告蔡喬勝就上開三、㈡之事實於本院審理時已不爭執，且依目擊證人吳建均於刑事案件偵查及審理中亦證述：當時是王江東轉過頭來，蔡喬勝搬運的木頭就撞上王江東的頭部等語（見系爭刑事案卷偵卷第27頁、審判卷第99至100頁），其情形尚難認原告亦有過失，被告蔡喬勝又未能舉證證明原告確實有過失，其上開抗辯顯無理由。

㈡被告四湖鄉公所應與被告蔡喬勝負連帶損害賠償責任：⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

該條項本文之立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；

基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平。

且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。

是上開所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判決意旨參照）。

⒉被告四湖鄉公所雖抗辯系爭契約為以工代賑之契約，屬公法救助性質，並無民法第188條規定之適用云云。

惟依行政院勞工委員會89年11月30日（89）台勞資二字第0053122號函所示：「…然政府機關 (構)、團體對於「以工代賑」工，如係基於雙方意思表示合致之私法關係，對於其基於從屬關係供之勞動力，給予報酬者，應依勞動基準法有關業別與工作者適用之規定，予以適用。

例如實務案例上，政府以「以工代賑」之經費撥補特定機構、單位或團體 (例如安養機構) ，再由該等機關 (構) 、團體基於雙方意思表示合致訂定契約而自行進用具一定資格者 (例如低收入者) ，其間關係仍應屬私法僱傭關係之範疇，與政府基於公法之救助扶助關係顯有不同，從而依其業別與工作者是否適用勞動基準法，允有該法之適用。」

，並非「以工代賑」情形即無私法僱傭關係。

又依系爭契約第1條約定：「…甲方（即被告四湖鄉公所）自…止『僱用』乙方（即被告蔡喬勝）為安心即時上工計畫（以下簡稱本計畫）進用人員…」、第2條約定：「工作內容：由各單位依實際業務需要指派工作…」、第4條第1款約定：「僱用期間，乙方應接受甲方工作上之調遣，遵守甲方臨時人員工作規則之有關規定。」

（見附民卷第43頁），且被告蔡喬勝確實受被告四湖鄉公所之指派而前往事發現場從事工作，客觀上被被告四湖鄉公所使用為之服務勞務而受其監督，被告四湖鄉公所亦因此而獲取利益，自有民法第188條第1項規定之適用。

是被告四湖鄉公所上開所辯，並無理由。

⒊被告四湖鄉公所雖又抗辯其有民法第188條第1項但書免責之事由云云。

惟該條項但書規定，僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；

而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等（最高法院87年度台上字第791號判決意旨參照）。

依被告四湖鄉公所主張，係依勞動部勞動力發展署雲林就業中心虎尾站審核認定被告蔡喬勝為符合系爭計畫實施細則第6點第1項規定之長期失業者要件，再通知其面試完成，然被告四湖鄉公所對於選任被告蔡喬勝之過程是否已審究其工作觀念正確？性格是否謹慎精細？並未舉證證明。

另事發當時，現場工作之人員約有2、30人，而被告四湖鄉公所僅派三條崙海水浴場管理員周嘉雄一人在場督導，且周嘉雄於刑事案件審理時證述：當時我距離（原告）他們約4、50公尺，事發過程並沒有看到等語（見系爭刑事案卷審判卷第300頁），足見當時對於原告與被告蔡喬勝之工作過程，被告四湖鄉公所並未派人在旁監督，對於現場工作人員之督導顯有所不足。

再者，被告四湖鄉公所指派原告等人以人力搬運廢棄木材，因木材較長或有突出情形，若不小心，則可能會有撞擊到他人頭部之情形，參照職業安全設施規則第278條規定，被告四湖鄉公所理應置備適當之安全帽並使工人確實使用，本件倘若原告有確實使用安全帽，即不致受有系爭傷害或傷勢較為輕微，此由本件事發後，被告四湖鄉公所即備置安全帽予工作人員使用，益可證明，是被告四湖鄉公所辯稱其縱加以相當之注意而仍不免發生損害云云，亦非可採。

⒋綜上所述，被告四湖鄉公所抗辯其有民法第188條第1項但書免責之事由，應屬無據。

㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第188條第1項本文、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。

茲就原告請求之項目及金額，分別論述如下：⒈醫療費用：原告主張其因系爭傷害前往正義興診所、中醫大北港分院就診而支出醫療費用440元，已據其提出診斷證明書及醫療費收據為憑（見附民卷第17至23頁），復為被告所不爭執，堪信為真實。

此部分支出為增加生活上之需要，其請求應予准許。

⒉不能工作之損失：原告主張因系爭傷害致無法工作，受有30日不能工作之損失，以每日工作收入1,264元計，共損失37,920元云云。

惟被告對此部分事實有所爭執，而依被告四湖鄉公所提出之原告出勤紀錄表記載（見本案卷第245至255頁），原告於事發翌日（即109年10月20日）上午仍有簽到工作，於109年11月2日至6日、9日至13日亦有簽到工作，故難認其有不能工作30日之情形，且經函詢正義興診所及中醫大北港分院關於原告所受系爭傷害，是否有無法工作之情形，該診所及醫院均表示無法判定，亦有該診所及醫院之回函在卷可稽（見本案卷第269頁、第291頁）。

原告就此部分有利於己之事實，既無法舉證證明，尚難認其主張為可採，原告此部分請求，應屬無據。

⒊精神慰撫金：按不法侵害他人之權利，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他一切狀況為之。

本院審酌原告與被告蔡喬勝均為被告四湖鄉公所系爭計畫之進用人員，該計畫使原告及被告蔡喬勝等較為弱勢之人，可透過工作獲取報酬，有以工代賑之救助性質，而被告蔡喬勝於工作過程疏未盡到注意義務，致原告受有系爭傷害，應負全部過失責任，被告四湖鄉公所亦未提供安全帽供原告使用，又原告除事發當日前往正義興診所就診1次外，僅另於109年10月26日、12月25日前往中醫大北港分院門診2次，足見其受傷並非嚴重，至於原告主張其系爭傷害存有後遺症，並未舉證以實其說，其所提出之藥袋亦為就診腎臟科門診時所開立，難認與系爭傷害有關，此均無從為原告有利之認定，復參酌原告為55年出生，自述學歷為大學畢業、從事打零工、目前無工作，被告蔡喬勝為54年出生，自述學歷為大學畢業、目前沒有工作、每月有退休金5萬元之收入，被告蔡喬勝於本院自陳願賠償原告3萬元及兩造於107至109年度之稅務電子閘門所得及財產調件明細表顯示之所得及財產經濟狀況（見本案卷第45至59頁）等一切情狀，認為原告得請求之精神上損害賠償以30,000元為適當，逾此部分之請求，顯屬過高，不應准許。

⒋綜上所述，原告主張其因系爭傷害受有損害30,440元（計算式：440＋30,000＝30,440）為有理由。

是原告請求被告連帶賠償其損害30,440元，核屬有據，應予准許，逾此金額，則屬無據。

㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

經查，原告之刑事附帶民事起訴狀繕本均於110年4月8日送達於被告2人，有本院送達證書在卷足憑（見附民卷第27頁、第29頁），是原告請求自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起即自110年4月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並無不合，應予准許。

㈤從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付30,440元，及自110年4月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。

七、本判決原告勝訴部分係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

又被告請求准予供擔保免為假執行，於法並無不合，爰亦酌定相當之擔保金額准許之。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第一庭 法 官 廖國勝
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 林曉佩