設定要替換的判決書內文
臺灣雲林地方法院民事判決
112年度訴字第266號
原 告 簡士翔即富森土木包工業（原名簡士翔即楙江土木
包工業）
訴訟代理人 柳柏帆律師
複代理人 廖晉瑩律師
被 告 雲林縣消防局
法定代理人 林文山
訴訟代理人 康志遠律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣兩造於民國111年4月25日簽訂「雲林縣消防局第三大隊麥寮分隊裝備儲藏室建置工程」契約書（下稱系爭契約），由原告以新臺幣(下同)2,633,688元整(含稅)之契約金額，承攬被告雲林縣消防局位於雲林縣○○鄉○○村00鄰○○路000號「雲林縣消防局第三大隊麥寮分隊裝備儲藏室建置工程」（下稱系爭工程），設計及監造單位為鄭永亮建築師事務所（下稱設計監造單位）。
簽約後，原告遂依照契約約定開工，兩造於111年8月31日辦理第一次契約變更，變更後之發包金額為2,630,469元、空氣污染防制費7,023元，原告遂於111年11月1日完工，同年11月30日進行工程驗收，惟被告稱驗收有部分不合格之情事，因此請原告於111年12月30日前改善。
㈡被告所稱部分驗收不合格之事係指原設計圖說中室外混凝土地坪與儲藏室大門口高程有15公分之落差，然依原告施作之現況，室外混凝土地坪與儲藏室大門口高程並未達15公分落差，被告因此主張原告此部分之施作與設計圖說不符。
㈢原告施作確實並未如圖說所示有15公分落差，然此係因為考量儲藏室係儲藏消防隊員設備之地，重物搬移頻率極高，若依照原設計圖施作而有15公分高之落差，不但不利重物搬移，反而增加諸多不便。
且15公分高落差之設計原意是為避免大雨淹水時倒灌入內，在考量上開因素下原告便與設計監造單位商討，在設計監造單位同意下將室外混凝土地坪整體墊高避免大雨淹水時倒灌，並將室外混凝土地坪以順平方式連接至儲藏室室內地坪，不但可避免大雨時淹水倒灌之可能也使得搬移重物時更為順暢。
㈣針對驗收不合格一事，設計監造單位亦於111年12月26日發函給被告證實：「室外混凝土地坪無標示設計高程，設計原意為依現況道路及基地內土方挖填平衡原則做調整。
本所派駐現場監造人員亦同意承包商室外混凝土地平以順平方式連接至建築物室內地坪…室外混凝土地坪高程亦符合設計原意」。
111年12月29日原被告雙方、監造單位及麥寮消防分隊（即使用單位）針對圖說不符部分召開履約爭議協調會，縱設計監造單位已說明設計原意且設計監造單位認施作現況優於原設計圖設計，惟被告及麥寮消防分隊仍堅持應依圖說施作15公分落差且應延伸至全部室外混凝土地坪並稱施作現況地坪應為平整無隆起之視覺感，稱現況不符合分隊使用需求且有安全疑慮云云，會議並未達成共識。
112年3月7日又再次召開爭議協調會，縱原告願退讓要求被告依照契約減價收受，然被告仍泛稱與圖說不符、不符合使用單位之使用需求，因此要求原告拆除所有室外地坪、重新施作。
㈤按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「契約價金之給付，得為下列方式：依契約價金總額結算」、「驗收後付款：於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關於接到廠商提出請款單據後15工作天內，一次無息結付尾款。
但涉及向補助機關申請核撥補助款者，付款期限為30天。」
、「監造作業：㈠契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。
如機關委託技術服務廠商執行監造作業時，機關應通知廠商，技術服務廠商變更時亦同…㈡工程司之職權如下2.工程設計、品質或數量變更之審核3.廠商所提施工計畫…之審核及管制」、「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。」
民法第490條、契約第3、5、10、14條定有明文。
經查，本件儲藏室建置工程，原告已確實依約於111年11月1日竣工，並經被告於111年11月30日驗收完成且不具任何瑕疵，被告雖稱原告施作有一處與圖說不符之情形，然此係因現場既有設施（化糞池、蓄水池、道路側溝）高程與儲藏室高低落差極大，原告始在被告委任之設計監造單位同意下依現況夯實土層並調整施作高程，同時考量搬移重物之需要而在儲藏室門口採無障礙順平施作並增加材料數量，不但符合設計原意甚至優於原設計亦符合被告當初要求，然被告未能具體說明施作現況究竟係如何不符使用需求以及有何安全疑慮尚要求原告應將全部之室外混凝土地坪拆除重新施作（造價達458,000元），可見被告係濫用其優勢地位藉詞稱原告有驗收不合格情事。
由於本件唯一一處與圖說不符之處係原告經設計監造單位同意下施作且無其他不合格之處，因此本件實質上已經完工且為驗收合格狀態，原告自得依系爭契約第3、5條規定請求給付工程款2,630,469元及請求返還代墊之空氣污染防制費7,023元，並依契約書第14條請求被告發還履約保證金200,000元，共計2,837,492元。
㈥並聲明：⒈被告應給付原告2,837,492元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈦對被告答辯所為之陳述：⒈系爭工程業已完工：被告略以室外混擬土地坪與儲藏室大門口高程須有15公分之落差，且室外混擬土地坪須為平面，而原告施作有未依設計圖說施作之情形為由，主張系爭工程尚未完工。
然本件系爭工程，原告已確實依約於111年11月1日竣工（詳如原證2-2所附確定竣工會勘紀錄），並經被告於111年11月30日驗收完成，且無逾期履約之情（如原證3-1所附驗收紀錄）。
是被告抗辯系爭工程尚未完工，並無理由。
⒉原告依施作現況一次報驗，符合建築法第39條規定，並無變更設計之疑慮：⑴按建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；
如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。
但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」
本件，被告雖稱原告施作有一處與圖說不符之情形，然此係因現場既有設施（化糞池、蓄水池、道路側溝）高程與儲藏室高低落差極大，且兩造間契約未約定營建土方另案招標（詳如系爭契約第9條第23項規定），是原告始在被告委任之設計監造單位同意下依現況夯實土層並調整施作高程，同時考量搬移重物之需要而在儲藏室門口採無障礙順平施作並增加材料數量，不但符合設計原意甚至優於原設計，更無變更主要結構或位置，亦不變更建築物設備內容或位置，此與證人鄭永亮證述相符。
是原告依建築法第39條但書規定辦理報驗，業經被告確認竣工及驗收，並無不合之處。
⑵如鈞院認原告仍應辦理變更設計，原告認未辦理變更設計亦不影響竣工與否之判斷。
⒊退步言之，原告亦同意被告於112年9月27日所提民事答辯狀㈢之減價收受及扣抵之違約金： ⑴按兩造間系爭契約第4條㈠約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難者，得於必要時減價收受。
1.採減價收受者，按不符項目標的之契約單價20%與不符數量之乘積減價，並處以減價金額20%之違約金。
但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異之比率計算之；
屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之；
非屬尺寸、工料不符規定者，減價金額得就重量、權重等差異之比率計算之。
（後略）」。
⑵本件儲藏室室外混擬土地坪與儲藏室大門口間固無15公分之落差，為兩造所不爭執。
惟此一情形（無15公分落差），並不妨礙被告安全及使用需求（參證人鄭永亮之證述），亦無減少通常效用或契約預定效用（參證人鄭永亮之證述）。
且因被告原主張原告應拆除室外「全部」地坪而全部重新施作，此舉不僅耗費甚鉅，顯然拆換確有困難，是如以減價收受之方式，有助於解決兩造間紛爭及減少司法資源之耗費。
⒋倘鈞院認本件適以減價收受為最終解決紛爭之方式，則系爭工程亦無其他事項待解決，被告即應發還履約保證金200,000元。
是被告主張應由被告辦理驗收合格後始得發還履約保證金，並無理由。
⒌依兩造間系爭契約第3條㈣約定：「契約金價，除另有規定外，含廠商及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費。
依法令應以機關名義申請之許可或執照，由廠商備具文件代為申請者，其需繳納之規定（含空氣污染防制費）不含於契約價金，由廠商代為繳納後機關覈實支付，但已明列項目而含於契約價金者，不在此限」。
經查，原告業已代被告繳納雲林縣營建工程空氣污染防制費7,023元，並於111年11月14日向被告申請退費，迄今仍未收到被告支付，是請鈞院判決之。
二、被告則以：㈠系爭工程應尚未完工：⒈依系爭工程設計圖說，室外混凝土地坪與儲藏室大門口高程須有15公分之落差，且室外混凝土地坪須為平面，其設計目的係防止消防裝備遭水淹，以及室外地坪為消防車輛搬運裝備及人員訓練之用，須地面平整以維人員搬運器材及訓練之安全及便利，係有其安全及使用需求之考量。
⒉原告施作系爭工程，有未依上開工程設計圖說之情形，發生室外地坪與儲藏室地坪未有15公分落差，室外地坪呈弧形曲面而非平面，此有現場勘驗結果及證人鄭永亮證述可憑，其既未依工程設計圖說施作，已難認工作已完成。
⒊再者，原告若欲變更工程內容，依契約規定應以書面申請變更設計，原告既未向被告申請變更，自應遵照原設計圖說施作，始屬完成工作：⑴依系爭契約第20條第9款、同條第6款規定，以及111年5月9日施工前說明會會議紀錄，說明原告若有變更設計，應以書面向被告申請，經被告同意後始得變更設計，而依證人鄭永亮證述，系爭工程確未辦理變更設計，則原告施作前未依約辦理變更設計，且被告亦未同意原告變更工程內容，則原告仍應依原設計圖說完成工作，其既未依原設計圖說施作，自仍屬未完成工作。
⑵證人鄭永亮雖證述：「戶外地坪原設計圖跟建築物有落差15公分，不影響材料跟結構，我們可以修正竣工圖報驗」、「（現場施作之方式，有無辦理變更設計圖說？）這個工程工期短，10月31日灌漿，11月1日申報竣工，有跟消防局報告變更內容，消防局承辦，並無提起變更設計，依據建築法之內容不影響結構、高度、面積是可以在竣工圖一併報驗」、「（你們之前污水處理與滯洪池都有辦理變更設計，為何地坪施作方式與設計圖說不符，並未辦理變更設計？）因結構材料數量面積均與原契約相同，依照工程慣例於竣工圖一併修正，並辦理驗收」等語，其指不影響結構、高度、面積，可直接在竣工圖中修正，並辦理驗收，似指無庸辦理變更設計。
⑶然，系爭工程經歷過一次變更設計，非證人所述因工期短而未能變更設計，且於灌漿前如認更優的施作方式，應在施作前向被告陳報，並申請變更設計，經被告同意始得變更工程，原告卻捨此方式不為，逕以不符原設計圖說之方式為施作，故不能以工期短為由，而省略辦理變更設計之程序。
⑷又依建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；
如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。
但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」，其乃規定不辦理變更設計而得竣工報驗者，乃不變更主要構造、位置、不增加高度、面積、不變更設備內容等情，故證人鄭永亮證述「依據建築法之內容不影響結構、高度、面積是可以在竣工圖一併報驗」等語，係不可採信；
而原設計圖說，乃室外地坪與儲藏室大門口高程須有15公分之落差，原告施工後，變為無落差，即室外地坪之高度已有增加、位置亦有變更，則依建築法第39條規定，自無法逕為竣工報驗，而應回歸原則，應申請辦理變更設計。
⑸再者，證人呂駿凱證述：「當時我同意這樣做，是依據第一次施工說明會，但是原告沒有提出書面申請。
（如果施工之方式與原設計圖不符，是否要辦理變更設計圖？）是」、「（證人鄭永亮說依照工程慣例，只要材料面積結構相同，即便施工結果與設計圖說不符也不需要辦理變更設計，依據你承辦工程的經驗，有這種工程慣例嗎？）沒有，有二種方式，一種是開會討論決議後，數量或變更之情節不重大，作成決議後，可以納入後續驗收時的結算方式，第二種有影響到範圍數量比較大的時候，要做變更設計，才可以做結算的動作。
（本件工程室外地坪與設計圖說不符，有經過你方才說的二種方式處理嗎？）沒有，只有口頭通知，只有灌漿當天口頭告知，沒有書面資料。
（依照你們的分層負責權限，你有決行廠商灌漿施作時，不依據設計圖說施作的權限嗎？）沒有，還是要開會做會議結論」等語，意即無證人鄭永亮所稱工程慣例，系爭工程亦無開會決議或變更設計等情形，被告也無同意原告以順平之施作方式，則原告仍應依原設計圖說施作。
⑹因此，原告未以書面向被告申請變更設計，而擅自變更原設計施工，而原設計圖說既屬契約之一部分，其仍屬未依約施作，自難認已完工。
㈡系爭工程雖為竣工確認，但僅確認有施作各工項，未確認各工程有無依契約內容施作，故非代表完工：⒈系爭工程雖已竣工，惟竣工為廠商完成工程程序報請機關驗收，工程建物尚歸廠商，故此時仍應屬工程未完成，驗收合格後始屬完工，而原告未依原工程設計圖說施作，被告驗收後認不符契約圖說，被告函請原告改善，原告迄今未改善，其仍屬與設計圖說不符而驗收不合格。
⒉證人鄭永亮雖證述：「在竣工確認時，現場監造人員跟承包商會同被告並無人指出有圖說不符之情形，監造人員繪製竣工圖也是按照現場狀況繪製」、「（竣工確認時，你們會做哪些項目之竣工確認？）按照契約之工程項目，以目視之方式做確認，確實依契約之工程項目完成，故完成竣工確認」，其似指竣工代表契約之工程項目完成。
⒊然，證人呂駿凱證述：「當天依據竣工圖說與施工結算明細表核對各個工項是否竣工，但未量測各個工項之數據資料。
（當天是否有發現沒有15公分落差之情形？）是，此部分要經驗收官測量量測值認定。
（發現沒有15公分落差，為何於竣工紀錄寫竣工？）因為竣工的定義是這個項目有施作，但是施作之尺寸仍要驗收官認定」、「（你們在辦竣工確認時是核對竣工圖說而不是核對設計圖說？）核對施工項目是否每一項有無做到，不會丈量尺寸」等語，意即竣工僅看有無施作各工項，但對於各工項是否符合契約內容，係不會確認，須至驗收程序，才會詳細確認有無符合契約內容，故無法以竣工一事認定系爭工程已完成。
⒋再者，依原證2-2之確定竣工會勘紀錄及竣工報告，會勘紀錄僅有是否竣工之勾選，而竣工報告，亦僅記載預定竣工日期、實際竣工日期、逾期天數、違約金天數及停工天數等，顯示竣工確認，僅在於確認廠商有無逾期、計算違約金天數等，並無確認各工項是否依契約內容完成，而對照驗收紀錄（原證3-1），驗收紀錄之驗收結果欄，有勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符（或不符及其情形）」之選項，更顯示驗收始為確認是否依契約內容完成之程序，而證人呂駿凱前揭證言與此部分證據相符，應得採信。
⒌因此，系爭工程雖已辦理竣工確認，然不能依此認定原告已依約完成，原告既未依設計圖說施作，且驗收尚未合格，仍屬未完成工作。
⒍綜上，原告就地坪之工項，雖有以混凝土施工，但原告未依原設計圖說施作，致驗收不合格，且原告施作之結果，已非單純之瑕疵而得為修補，其已致使無法達原設計之使用目的，既已無法達原契約目的，原告確屬未完成工作。
㈢系爭工程尚未符合系爭契約減價收受之條件：⒈原告施作系爭工程，未達原設計圖說之目的，已有妨礙安全及使用需求之情形，已減少契約預定效用，無法依系爭契約第4條第1款規定為減價收受：⑴按兩造間系爭契約第4條㈠約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難者，得於必要時減價收受。
1.採減價收受者，按不符項目標的之契約單價20%與不符數量之乘積減價，並處以減價金額20%之違約金。
但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異之比率計算之；
屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之；
非屬尺寸、工料不符規定者，減價金額得就重量、權重等差異之比率計算之。
（後略）」。
⑵就室外混凝土地坪與儲藏室大門口高程須有15公分之落差，且室外混凝土地坪須為平面之設計，係防止消防裝備遭水淹，以及室外地坪為消防車輛搬運裝備及人員訓練之用，須地面平整以維人員搬運器材及訓練之安全及便利，係有其安全及使用需求之考量，已如前述。
⑶對於儲藏室室外地坪與儲藏室門檻設計有高程15公分落差之目的，證人鄭永亮證述為防止雨水流進屋內之虞，而證人呂駿凱證述為「原先設計門口有15公分落差依據設計監造單位建議有排水功能，還有防止蚊蟲進入之設計」，故該設計，至少有防止雨水流入及排水之功能。
⑷原告未依設計圖說，而以順平方式施作，致儲藏室室外地坪與儲藏室門口之間無15公分落差，明顯已無法達成防止雨水流入及排水之功能，雖證人鄭永亮稱至今未發生雨水流入之情形，惟此取決於雨量、鄰近排水設施等狀況，難認順平方式確可達成原設計目的。
⑸再者，依據證人呂駿凱另證稱，儲藏室戶外地坪廣場，係作為停消防車使用，以及訓練消防人員之勤務、裝卸消防裝備器材等，而先前消防車停在車庫，因要增加消防車，故以戶外地坪當作停車場，另原本教育訓練操作場地是在轉角的馬路上，裝備儲藏室裡面有消防裝備、救助器材、消防耗材等裝備等語，則戶外地坪既有規畫作為停消防車使用，然原告將戶外地坪由本來平面之設計改為弧形，則大型消防車停放已有困難且有危險（類似停在斜坡上），且弧形地面亦將使消防人員訓練以及裝卸消防器材時亦有安全疑慮，另裝備儲藏室係存放消防設備，加上前述高程15公分之設計係至少有防止雨水流入及排水之功能，故如無高程15公分之落差，確有遇豪大雨而致淹水並灌入儲藏室而損壞消防裝備之可能。
⑹因此，原告施工方式，已違反原設計目的，已然減少契約預定效用，其對於防雨水流入及排水之使用需求，亦有妨礙，且儲藏室內置放有消防裝備，若遭水淹，也有安全上之疑慮，且有妨礙消防車停放及人員訓練之使用需求及安全。
⒉綜上，原告施工後之現狀，係不利消防裝備器材搬運安全，且無法避免強降雨積水倒灌損壞裝備器材，對於消防車停放及人員訓練亦有影響，已有妨礙安全及使用需求之情形，自未符合系爭契約第4條第1款減價收受規定，本件應仍屬未完工。
㈣原告請求被告給付工程款及空氣污染防治費代墊款並發還履約保證金，應無理由：⒈系爭工程之完工，應為經過竣工報驗、驗收完成，建物移交機關後，始為完工，此時機關始有給付工程款之義務。
⒉依前述，原告施作系爭工程，有未依原設計圖說施工之情形，且原告施作前未依約辦理變更設計，被告亦未同意變更，故仍屬未依約完成工作，自不能請求被告給付工程款。
⒊且依系爭契約第5條第1款第3目約定，須於驗收合格，且廠商繳納保固保證金後，被告始給付工程款，本件工程驗收既尚未合格，且未繳納保固保證金，依系爭工程契約，被告尚無付款之義務。
⒋另對於原告請求返還履約保證金部分，依系爭契約第14條第1款約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日發還」，因系爭工程現為驗收不合格，尚有事項待解決，依約自無得發還，且縱認定本件工程已完成，依上開約定仍應由被告辦理驗收合格後始得發還，被告現仍無返還履約保證金之義務。
⒌末者，對於空氣污染防治費代墊款部分，其確屬原告代墊，惟此部分費用，仍須待系爭工程完成後，雲林縣政府撥付款項，被告始能支付此代墊款，則依前述，系爭工程既未完工，被告尚無法支付該筆代墊款。
㈤如鈞院仍認原告請求給付工程款係有理由，則依系爭契約第21條第11款第1目約定：「廠商得向機關請求加計年息__%（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則依機關簽約日中華郵政股份有限公司牌告一年期郵政定期儲金機動利率）之遲延利息」，而系爭契約為111年4月25日簽訂，當時郵局之一年期定期儲金機動利率為1.06%（答辯二狀被證2），故遲延利息，僅得以年息1.06%計算。
㈥並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於111年4月25日簽訂系爭契約，由原告以2,633,688元承攬被告第三大隊麥寮分隊裝備儲藏室建置工程。
㈡其後辦理第一次契約變更，變更後之發包金額為2,630,469元，空氣污染防治費7,023元。
㈢兩造於111年11月30日就系爭工程進行驗收，被告認為有部分不合格之情事。
㈣系爭工程裝備儲藏室室外地坪之原設計圖說，地坪與儲藏室大門有高程15公分之落差，然原告實際施作之現況並無該15公分之落差。
㈤兩造系爭契約就減價收受之約定為系爭契約第4條第1項第1款之約定，給付條件為第5條第1項第3款之約定。
㈥兩造就遲延利息係依照契約第21條第11項第1款之約定。
㈦原告已為被告墊支空氣污染防治費7,023元，並繳納履約保證金200,000元。
四、本件爭點： ㈠系爭工程是否已經完工？㈡系爭工程是否符合系爭契約減價收受約定之條件？㈢原告請求被告給付工程款及空氣污染防治費代墊款並發還履約保證金有無理由？
五、本院之判斷：㈠上開兩造不爭執事項，業據兩造所不爭執，並有系爭工程之契約書、設計圖說在卷可稽、雲林縣消防局111年9月12日雲消行字第1110010553號函暨所附契約變更部分項目（含新增項目）議價紀錄（第一次）、第一次變更設計議定書、工程變更設計（第1次）議定書總表、工程變更設計（第1次）議定詳細價目表、工程變更設計（第1次）議定單價分析表暨圖說、雲林縣消防局111年12月5日雲消行字第1110900396號函暨所附之驗收紀錄、照片、雲林縣消防局111年12月26日雲消行字第1110015062號函暨所附之圖說在卷可稽（本院卷第19頁至第116頁、第127頁至第第181頁、第195頁至第211頁），自堪信為真實。
㈡依據系爭契約第3條㈠約定「契約價金之給付，得為下列方式：依契約價金總額結算」、第5條㈠⒊約定「驗收後付款：於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關於接到廠商提出請款單據後15工作天內，一次無息結付尾款。
但涉及向補助機關申請核撥補助款者，付款期限為30天。」
可見，原告得請求被告付款之條件為「驗收合格」，系爭工程雖已經竣工確認，但竣工確認僅確認原告有施作系爭契約約定之各工項，並未確認各工程有無依契約內容施作，故究非「驗收合格」，故原告請求被告給付工程款已屬無據。
㈢被告就系爭工程判定驗收不合格，並無不當，亦無以不正方式使付款條件不成就，且並未符合系爭契約減價收受之條件：⒈原告施作系爭工程，未達原設計圖說之目的，已有妨礙安全及使用需求之情形，已減少契約預定效用，無法依系爭契約第4條第1款規定為減價收受：⑴系爭工程雖已竣工，惟竣工為廠商完成工程程序報請機關驗收，工程建物尚歸廠商，故此時仍應屬工程未完成，驗收合格後始屬完工，而原告未依原工程設計圖說施作，被告驗收後認不符契約圖說，被告函請原告改善，原告迄今未改善，其仍屬與設計圖說不符而驗收不合格。
⑵對於儲藏室室外地坪設計與儲藏室門檻有高程15公分落差之目的，證人鄭永亮證述為防止雨水流進屋內之虞，而證人呂駿凱證述為「原先設計門口有15公分落差依據設計監造單位建議有排水功能，還有防止蚊蟲進入之設計」，故該設計，至少有防止雨水流入及排水之功能。
⑶原告未依設計圖說，而以順平方式施作，致儲藏室室外地坪與儲藏室門口之間無15公分落差，明顯已無法達成防止雨水流入及排水之功能，雖證人鄭永亮稱至今未發生雨水流入之情形，惟此取決於雨量、鄰近排水設施等狀況，難認順平方式確可達成原設計目的。
⑷再者，依據證人呂駿凱另證稱，戶外地坪廣場，係作為停消防車使用，以及訓練消防人員之勤務、裝卸消防裝備器材等，而先前消防車停在車庫，因要增加消防車，故以戶外地坪當作停車場，另原本教育訓練操作場地是在轉角的馬路上，裝備儲藏室裡面有消防裝備、救助器材、消防耗材等裝備等語，則戶外地坪既有規畫作為停消防車使用，然原告將戶外地坪由本來平面之設計改為弧形，則大型消防車停放已有困難且有危險（類似停在斜坡上），且弧形地面亦將使消防人員訓練以及裝卸消防器材時亦有安全疑慮，另裝備儲藏室係存放消防設備，加上前述高程15公分之設計係至少有防止雨水流入及排水之功能，故如無高程15公分之落差，確有遇豪大雨而致淹水並灌入儲藏室而損壞消防裝備之可能。
⑸因此，原告施工方式，已違反原設計目的，已然減少契約預定效用，其對於防雨水流入及排水之使用需求，亦有妨礙，且儲藏室內置放有消防裝備，若遭水淹，也有安全上之疑慮，且有妨礙消防車停放及人員訓練之使用需求及安全。
⑹綜上，原告施工後之現狀，係不利被告之消防裝備器材搬運安全，且無法避免強降雨積水倒灌損壞裝備器材，對於消防車停放及人員訓練亦有影響，已有妨礙安全及使用需求之情形，故被告就系爭工程判定驗收不合格，並無不當，亦無以不正方式使付款條件不成就，且未符合系爭契約第4條第1款減價收受之規定。
㈣原告雖主張：「按建築法第39條規定：『起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；
如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。
但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。』
本件，被告雖稱原告施作有一處與圖說不符之情形，然此係因現場既有設施（化糞池、蓄水池、道路側溝）高程與儲藏室高低落差極大，且兩造間契約未約定營建土方另案招標（詳如系爭契約第9條第23項規定），是原告始在被告委任之設計監造單位同意下依現況夯實土層並調整施作高程，同時考量搬移重物之需要而在儲藏室門口採無障礙順平施作並增加材料數量，不但符合設計原意甚至優於原設計，更無變更主要結構或位置，亦不變更建築物設備內容或位置，此與證人鄭永亮證述相符。
是原告依建築法第39條但書規定辦理報驗，業經被告確認竣工及驗收，並無不合之處。」
云云。
然，系爭工程經歷過一次變更設計，非證人鄭永亮所述因工期短而未能變更設計，且於灌漿前如認更優的施作方式，應在施作前向被告陳報，並申請變更設計，經被告同意始得變更工程，原告卻捨此方式不為，逕以不符原設計圖說之方式為施作，故不能以工期短為由，而省略辦理變更設計之程序。
又依建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；
如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。
但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」，其乃規定不辦理變更設計而得竣工報驗者，乃不變更主要構造、位置、不增加高度、面積、不變更設備內容等情，故證人鄭永亮證述「依據建築法之內容不影響結構、高度、面積是可以在竣工圖一併報驗」等語，係不可採信；
而原設計圖說，乃室外混凝土地坪與儲藏室大門口高程須有15公分之落差，原告施工後，變為無落差，即室外混凝土地坪之高度已有增加、位置亦有變更，則依建築法第39條規定，自無法逕為竣工報驗，而應回歸原則，應申請辦理變更設計，故原告之上開主張為不可採。
㈤原告請求被告給付工程款及空氣污染防治費代墊款並發還履約保證金，應無理由：⒈系爭工程之完工，應為經過竣工報驗、驗收完成，建物移交機關後，始為完工，此時機關始有給付工程款之義務。
⒉依前述，原告施作系爭工程，有未依原設計圖說施工之情形，且原告施作前未依約辦理變更設計，被告亦未同意變更，故仍屬未依約完成工作，自不能請求被告給付工程款。
⒊且依系爭契約第5條第1款第3目約定，須於驗收合格，且廠商繳納保固保證金後，被告始給付工程款，本件工程驗收既尚未合格，且未繳納保固保證金，依系爭契約，被告尚無付款之義務。
⒋另對於原告請求返還履約保證金部分，依系爭契約第14條第1款約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日發還」，因系爭工程現為驗收不合格，尚有事項待解決，依約自無得發還，且縱認定本件工程已完成，依上開約定仍應由被告辦理驗收合格後始得發還，被告現仍無返還履約保證金之義務。
⒌末者，對於空氣污染防治費代墊款部分，其確屬原告代墊，惟此部分費用，仍須待系爭工程完成後，雲林縣政府撥付款項，被告始能支付此代墊款，則依前述，系爭工程既未完工，被告尚無法支付該筆代墊款。
六、綜上，原告依據承攬契約關係，請求被告給付工程款及空氣污染防治費代墊款並發還履約保證金共計2,837,492元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失去依據，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
書記官 王姵珺
還沒人留言.. 成為第一個留言者