臺灣雲林地方法院民事-ULDV,112,小上,14,20240122,1

臺灣雲林地方法院民事判決
112年度小上字第14號
上 訴 人 李江月西
訴訟代理人 陳靖惠律師
被 上 訴人 陳世一
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年9月28日本院斗六簡易庭112年度六小字第286號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。

㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

所謂判決違背法令，依同法第468條規定，係指判決不適用法規或適用不當者而言，而有同法第469條第1款至第5款所列情形之一者，為判決當然違背法令。

是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年度台上字第314號判決意旨參照）。

而依民事訴訟法第436條之32第2項規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用，是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。

本件上訴人提起上訴，主張本件被上訴人提起原審之訴為違反一事不再理原則之重複起訴、原審言詞辯論期日通知對上訴人送達不合法，據此所為之一造辯論判決亦不合法、且違反小額訴訟不得一部聲請之規定等語，可認已對原審判決違背法令之情事為具體指摘，是上訴人提起本件上訴，應已具備合法要件，先予說明。

二、上訴意旨略以：㈠被上訴人先於鈞院112年度六簡字第241號給付違約金事件主張與本件相同之請求權基礎（即合作備忘錄增補協議書【下爭系爭增補協議書】第五款、第六款），請求上訴人給付民國112年1月1日至112年5月31日之違約金；

本件重複起訴在後，請求上訴人給付112年6月1日至112年6月30日(誤繕為31日)，共計新臺幣（下同）46,000元之違約金，已違反民事訴訟法第253條之規定，原審漏未審酌上情，未予程序駁回，逕以判決判命上訴人給付46,000元違約金，尚有未洽。

⒈按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。

而所謂違背法令，依同法第436條之32準用同法第468條、第469條第1款至第5款規定，係指判決不適用法規或適用不當者，以及㈠判決法院之組織不合法。

㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。

㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。

㈣當事人於訴訟未經合法代理者。

㈤違背言詞辯論公開之规定者而言。

⒉次按，當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，起訴違背上開規定，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款、第253條分別定有明文。

換言之，已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此即「重複起訴禁止之原則」。

所謂同一事件，係指同一當事人，就同一訴訟標的，為相同、相反或可以代用之聲明請求而言。

經查，本件被上訴人於112年6月1日起訴，主張依兩造間簽訂之系爭增補協議書第五款約定，諳求上訴人給付編號丙部分自112年1月1日起至112年5月31日止，共計5個月之損害賠償預定性違約金80,000元；

及依系爭增補協議書第六款約定，請求上訴人給付自112年1月1日起至112年5月31日止計151天，每日應給付一仟元懲罰性違約金，計151,000元，此有被上诉人提出前案民事起訴狀、該案開庭通知可證，該案現繫屬於鉤院斗六簡易庭112年度六簡字第241號事件審理中。

又被上訴人於上開事件審理進行中，即於112年7月5日具狀提出本案，基於同一請求權基礎即系爭增補協議書第五款約定，請求上訴人給付系爭房屋編號丙部分自112年6月1日起至112年6月30日止，共計1個月之損害賠償預定性違約金16,000元；

及依系爭增補協議書第六款約定，請求上訴人給付自112年6月1日起至112年6月30日止計30天，每日應給付1,000元懲罰性違約金，計30,000元，總計46,000元，此有被上訴人提出之本案民事起訴狀可稽。

是以，本件與另案事件之當事人均為兩造，被上訴人即另案原告均係基於系爭增補協議書第五款及第六款之約定，請求上訴人給付違約金，且被上訴人本得於另案部分基於同一請求權基礎而為擴張應受判決事項之聲明，且依民事訴訟法第436條之16之規定，當事人不得以小額程序而為一部請求，被上訴人顯然係濫用訴訟資源。

是以，揆諸上開說明，本件與另案事件核屬同一事件，而本件之原審繫屬在後，是被上訴人提起本件訴訟違反重複起訴禁止原則，為不合法。

故原審漏未審酌上情，未予程序駁回，逕行判決，當屬判決違背法令。

㈡原審言詞辯論通知書有對上訴人送達不合法之情形：⒈按住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。

寄存送達，限於不能依民事訴訟法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所而實際上已變更者，該原住居所即非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達（最高法院110年度台上字第2031號判決意旨參照)。

⒉經查，被上訴人於112年7月5日原審提出之小額訴訟起訴狀所載上訴人住居所位於雲林縣○○鄉○○路000號(下稱系爭189號地址），然上訴人前於000年0月間已搬離上開住所，並由上訴人之子即訴外人李俊霖於112年4月28日寄發古坑鄉郵局第14號存證信函通知被上訴人：「古坑鄉西華段671-1地號地上一樓店面，現已清空，可交由陳世一先生管理」等語，嗣上訴人與訴外人李俊霖更於112年6月12日寄發嘉義文化路郵局第261號存證信函予被上訴人，通知解除、終止兩造合作關係乙情，上訴人於上開存證信函所留存之地址係雲林縣○○鄉○○路00○0號（下稱系爭14之2號地址），此亦有112年6月12日寄發嘉義文化路郵局第261號存證信函暨送達回執可稽。

故被上訴人明知上訴人早已於000年0月間遷離系爭189號地址，實際之住居所已變更為系爭14之2號地址，而仍於原審起訴狀記載上訴人地址為系爭189號地址，嗣原審依職權查得上訴人戶籍地址即系爭189號地址，並寄送調解通知書、開庭通知書至該址，而寄存送達於古坑派出所(上訴人誤繕為斗南派出所)。

是以，上訴人係以系爭14之2號地址為實際之住居所，登記之戶籍地非上訴人之住所，故系爭189號地址即非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達；

惟原審寄送之言詞辯論期日通知書僅對系爭189號地址送達，嗣經寄存送達於古坑派出所(上訴人誤繕為斗南派出所)，而未對系爭14之2號地址為之，該送達自不合法，上訴人主張未於相當時期受合法之通知，堪以採信。

⒊按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。

有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。

民事訴訟法第385條第1項前段、第386條第1項第1款分別定有明文，是當事人因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵。

原審言詞辯論期日通知書並未合法送達上訴人，已如前述，惟原審仍依被上訴人之聲請准為一造辯論判決，確有違背法令之情形。

㈢按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。

又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。

依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之，民事訴訟法第455條、第392條第2項、第3項分別定有明文，且前開規定準用於小額事件之上訴程序，亦為民事訴訟法第436條之32第2項所明定。

又是項關於免為假執行時期之規定，無非係基於假執行宣告制度，旨在賦予未確定判決以執行力，使原告得於本案判決確定前，據以聲請法院對被告實施強制執行，以實現執行名義所載債權内容，然為兼顧保護被告之利益，並設免為假執行制度，以為平衡。

故原告聲請法院實施假執行後，在法院對被告實施強制其履行之前，即原告就執行名義所載債權内容尚未實現前，得許被告提供擔保免為假執行（最高法院99年度台抗字第89號裁定意旨參照）。

查，本件被上訴人已執原審判決聲請假執行，聲請查封、拍賣上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段00000地號土地，經鈞院民事執行處以112年度司執字第48727號受理執行在案，惟假執行之執行程序尚未終結，此有民事執行處112年12月20日、同年月28日函文可證，故依上開說明，上訴人就原判決假執行宣告部分，聲請供擔保免為假執行，於法有據，應予准許。

㈣並聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人在第一審之訴駁回。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

⒋原判決主文第一項所命給付，請准供擔保免為假執行。

三、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之訴之陳述及舉證為抗辯外，補稱：㈠鈞院112年度六簡字第241號給付違約金事件起訴狀，係被上訴人依據系爭增補協議書第五款「乙方（按：即上訴人，下同）如未於112年1月1日前完成雲林縣○○鄉○○段00000地號所在房屋内所有家具及物品之搬遷及淨空視同違約，屆時乙方應依實際使用房屋之區域（包括乙方物品仍佔用之空間），按月支付違約金予甲方（按：即被上訴人，下同）作為損害賠償，違約金金額如下約定：1.如下圖編號甲範圍之違約金:每月14,000元、2.如下圖編號乙範圍之違約金:每月22,000元、3.如下圖編號丙範圍之違約金:每月16,000元」，於112年6月1日具狀請求上訴人給付自112年1月1日起至112年5月31日止，共計5個月之損害賠償預定性違約金168,000元；

及依據系爭增補協議書第六款「乙方(按：即上訴人)若未履行本增補協議書第四條約定，於112年1月1日將主約2條款記載之房屋會同房屋所有權人點交予甲方，則乙方應每日給付一仟元懲罰性違約金予甲方，至點交完成日止」請求上訴人給付自112年1月1日起至112年5月31日止計151天、每日一仟元懲罰性違約金，計151,000元。

㈡本件(即原審)起訴係上訴人違反約定之狀態未消滅，應「按月」支付被上訴人「預定性違約金」、及「按日」給付被上訴人「懲罰性違約金」，故被上訴人於112年7月5日具狀提出本件訴訟，請求上訴人给付自112年6月1日至112年6月30日止計46,000元之損害賠償。

據此，本案與另案之請求權基礎實為不同，故原審判決並未違背法令。

㈢上訴人主張依民事訴訟法第436之16之規定，被上訴人不得為適用小額程序而為一部請求，指摘被上訴人濫用訴訟資源，此論述顯與事實不符。

鈞院112年度六簡字第241號給付違約金事件起訴狀，其訴訟標的金額為319,000元，被上訴人並未將前述金額分割為多個十萬元以下之訴訟標的，並提出多個小額訴訟之主張。

㈣並聲明：⒈上訴駁回。

⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本院之判斷：㈠上訴人主張被上訴人本件原審起訴係就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定，法院應依同法第253條規定以裁定駁回之云云。

然，經本院調取兩造間本院112年度六簡字第241號給付違約金事件卷，得知於該事件係本件被上訴人依據系爭增補協議書第五款「乙方如未於112年1月1日前完成雲林縣○○鄉○○段00000地號所在房屋内所有家具及物品之搬遷及淨空視同違約，屆時乙方應依實際使用房屋之區域（包括乙方物品仍佔用之空間），按月支付違約金予甲方作為損害賠償，違約金金額如下約定：1.如下圖編號甲範圍之違約金:每月14,000元、2.如下圖編號乙範圍之違約金:每月22,000元、3.如下圖編號丙範圍之違約金:每月16,000元」，於112年6月1日具狀請求本件上訴人給付自112年1月1日起至112年5月31日止，共計5個月之損害賠償預定性違約金168,000元；

及依據系爭增補協議書第六款「乙方若未履行本增補協議書第四條約定，於112年1月1日將主約2條款記載之房屋會同房屋所有權人點交予甲方，則乙方應每日給付一仟元懲罰性違約金予甲方（按：即被上訴人），至點交完成日止」之約定，請求上訴人給付自112年1月1日起至112年5月31日止計151天、每日一仟元懲罰性違約金，計151,000元。

而本件(即原審)被上訴人起訴係依系爭增補協議書第五、六款約定，請求上訴人给付自112年6月1日起至112年6月30日止計46,000元之損害賠償及違約金。

據此，本案與另案之請求事實並不相同，故本件原審起訴並非就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，並無違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定，原審就被上訴人之訴為實體判決並未違背法令。

㈡本件上訴人雖主張原審判決違反小額訴訟不得一部起訴之規定云云。

然按當事人不得為適用小額程序而為一部請求。

但已向法院陳明就其餘額不另起訴請求者，不在此限。

民事訴訟法第436條之16雖定有明文，惟該條規定係指小額訴訟不得為一部請求，而本院112年度六簡字第241號給付違約金事件並非小額事件，而係簡易事件，無上開不得為一部請求規定之適用，故被上訴人於該事件先請求自112年1月1日起至112年5月31日止之違約金，再於本件請求自112年6月1日起至112年6月30日止之違約金計46,000元，亦無違背法令可言，況本件原審被上訴人起訴亦未主張其為一部請求，故上訴人此部分主張，亦屬無據。

㈢本件上訴人雖主張原審言詞辯論期日對其所為之通知不合法云云。

然查，原審112年9月14日言詞辯論通知書係向雲林縣○○鄉○○路000號對本件上訴人為送達，因送達時未會晤上訴人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，因此將該通知書寄存於古坑派出所，有送達通知書在卷可稽（原審卷第37頁），而上訴人於本件準備程序時自陳當時其仍設籍於上開處所，足認上訴人尚無廢止該處為住所而離去之意，原審所為之上開送達並無不合法。

上訴人雖主張其於000年0月間已搬離上址，並由上訴人之子即訴外人李俊霖於112年4月28日寄發古坑鄉郵局第14號存證信函通知被上訴人：「古坑鄉西華段671-1地號地上一樓店面，現已清空，可交由陳世一先生管理」，嗣上訴人與訴外人李俊霖更於112年6月12日寄發嘉義文化路郵局第261號存證信函予被上訴人，通知解除、終止兩造合作關係乙情，上訴人於上開存證信函所留存之地址係雲林縣○○鄉○○路00○0號，此亦有112年6月12日寄發嘉義文化路郵局第261號存證信函暨送達回執可稽。

故被上訴人明知上訴人早已於000年0月間遷離上址，實際之住居所已變更為雲林縣○○鄉○○路00○0號地址，而仍於原審起訴狀記載上訴人地址為系爭189號地址，嗣原審依職權查得上訴人戶籍地址即系爭189號地址，故送達不合法云云。

然查，112年4月28日寄發古坑鄉郵局第14號存證信函之寄件人為「李俊霖」，而非本件上訴人，有該存證信函在卷可查（本院卷第81頁），故即便寄件人地址記載為「雲林縣○○鄉○○路00○0號」，亦無從認為上訴人已廢止以系爭189號地址為住所或居所。

又上開存證信函雖有記載「古坑鄉西華段671-1地號地上一樓店面，現已清空，可交由陳世一先生管理」等語，然古坑鄉西華段671-1地號土地上有三間店面，上開存證信函所指已清空之店面是否為系爭189號地址之店面並不明確，難以認為上訴人已廢止以該處為住所。

另112年6月12日寄發嘉義文化路郵局第261號存證信函之副本收件人中之本件上訴人地址雖載為：「雲林縣○○鄉○○路00○0號」，但一人於不同時期或基於方便，可以使用不同地址為文件收件地址，並不代表在存證信函上所載之地址與原住所或居所不一致，即認為該人已經廢止原住所，或遷離原居所。

再者，上訴人所有之系爭189號地址住所於本院112年度訴字第351、356號給付違約金事件進行中，法官於112年11月2日至現場勘驗，該址上之房屋仍未拆除，且二至五樓並未清空，有該事件之勘驗筆錄及照片在卷可佐（本院112年度訴字第351號卷二第53頁），故原審言詞辯論期日通知書所為之送達並無任何不法，則原審依照合法之送達，並對本件上訴人一造辯論而為判決，亦無何違背法令可言。

㈣本件上訴人雖主張原審並未依職權宣告上訴人可供擔保後，宣告免為假執行云云。

然按，法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。

依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之，民事訴訟法第392條第2項雖定有明文，但該法條之規定係指法院「得」依職權宣告被告預供擔保，而宣告免為假執行，並非法院「應」依職權宣告被告預供擔保，而免為假執行。

且本件原審言詞辯論期日通知書係合法送達上訴人，已如前述，上訴人於原審並未以言詞或書狀聲明願供擔保，請准宣告假執行，故原審判決並無依職權宣告被告預供擔保，而免為假執行，亦無違背法令之情形。

五、是被上訴人依契約之法律關係，請求上訴人給付違約金，洵屬有據。

原審認被上訴人之舉證充足，而為上訴人敗訴之判決，核其適用法令，並無違誤之處。

六、綜上所述，上訴人所執上訴理由，就原審判決加以指摘，然查原審判決及訴訟程序並無何違背法令之處，上訴人執前開主張提起上訴求予廢棄原審判決，依其上訴意旨觀之，足認係顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

七、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19第1項規定，確定其數額為1,500元，應由上訴人負擔。

八、據上論結，本件上訴顯無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡碧蓉
法 官 洪儀芳
法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日
書記官 王姵珺