臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,98,訴,90,20090527,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度訴字第90號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 丁○○
丙○○
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國98年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告丙○○與被告丁○○就坐落嘉義市○○○段四一六之三號土地、權利範圍一萬分之九七五，及門牌號碼嘉義市○○路○段四九二巷四號二、建號二八八六、權利範圍全部之房屋，設定金額新台幣壹佰伍拾萬元之抵押債權及抵押權（嘉義市地政事務所收件字號：嘉地字第一八四九九號、登記日期：民國九十年八月三十日）不存在。

被告丁○○應塗銷前項抵押權登記。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：爰被告丙○○於民國86年5月28日向原告借款新臺幣（下同）270萬元正，惟被告丙○○自90年4月份起即未依約按時繳付本息，嗣經原告向臺灣高雄地方法院聲請民事裁定，迄今尚餘本金162萬2,262元整及自91年11月27日起至清償日止，按年息百分之八點五計算之利息迄未清償。

另被告丙○○就其坐落嘉義市○○○段416-3地號、持分一萬分之九七五土地及建物門牌嘉義市○○路○段492巷4號2、建號2886、持分全部之不動產設定高額抵押權後，已陷於無資力，原告雖已向鈞院聲請執行上開不動產，惟因上有被告丁○○設定抵押權，恐執行無實益，而此不安之狀態，可由此確定判決除去，故原告為向被告丙○○求償，爰有提起確認之訴之法律上利益。

並代位請求塗銷被告丁○○就上開不動產所為之抵押權設定登記行為。

因之聲明：1.請求確認被告丙○○與被告丁○○間就坐落土地：嘉義市○○○段416-3地號、持分975 /10000土地及建物門牌：嘉義市○○路○段492巷4號2、建號2886、持分1/1之不動產設定金額150 萬之抵押債權及其所擔保設定之抵押權不存在。

2.被告丁○○就前項不動產於90年8月31日以設定為原因向嘉義市地政事務所辦理之抵押權設定登記行為應予塗銷。

二、被告則以下列言詞置辯，且均聲明：請求駁回原告之訴。㈠被告丁○○方面：被告丁○○於90年7、8月間陸續給被告丙○○80萬元，且當時因信任被告丙○○，故前開借款僅有70萬元郵局匯款證明。

嗣後因被告丁○○不放心，故要求抵押，但被告丙○○迄今仍未還錢。

㈡被告丙○○方面：被告丙○○於86年向原告借款280萬元，每月清償2萬5,000元，因當時當保母帶小孩每月收入1 萬多元，不足支付每月應清償之金額，故從該年開始即向被告丁○○借錢，每次金額不固定，有時十萬元左右，幾乎每個月都會跟她借，共積欠150萬元，僅以電話口頭對帳。

惟因被告丙○○沒有收入，所以都沒有還，所以被告丁○○才會要求把房子抵押給她以供擔保，且因有抵押權之擔保，亦未簽立借據。

三、下列事項為兩造所不爭執，應堪認定（本院依原告提出之證據，修正若干數字）：㈠被告丙○○曾於86年5月28日向原告借款277萬元，被告丙○○自90年4月起即未依約按時繳付本息，迄今尚有本金162萬2,262元暨利息未清償。

㈡被告丙○○於90年8月30日，將其名下土地坐落嘉義市○○○段416-3地號、應有部分一萬分之九七五，及建物建號2886、門牌號碼嘉義市○○路○段492巷4號2，設定債權金額為150萬之抵押權予被告丁○○。

四、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（參見司法院2269號解釋、最高法院42 年度台上字第170號判例）。

又金錢借貸，為要物契約，應由貸與人就金錢之交付及借貸意思表示相互一致之事實負舉證之責（最高法院69年度台上字第3546號、81年度台上字第2372號判例意旨參照）。

原告主張被告丙○○就系爭不動產設定予被告丁○○之抵押權及該抵押權所擔保之債權，均係被告2人為避免原告對系爭不動產強制執行所為通謀虛偽意思表示；

惟為被告所否認並抗辯：確有借款150萬元之事實，才設定系爭抵押權等語。

揆諸上開說明，自應由被告就其等交付借款、借貸意思表示相互一致暨系爭抵押權存在之事實負舉證責任。

惟查：㈠被告丙○○、丁○○就借款金額與還款過程，陳述並不一致。

被告丙○○表示：我從86年開始，就會向丁○○借錢，幾乎每個月都會借，借款金額每次不一定，有時10萬元左右，沒有寫借據，我沒有收入，所以都沒有還錢，她才會要我將房子抵押給她，我與丁○○打電話口頭對過帳，從86年到設定抵押時，總共借了150萬元，之後她沒有再借我了云云，嗣經本院提示被告丁○○匯款之郵政國內匯款執據後，改稱：我忘記丁○○（設定抵押後）有匯款70萬元給我，那是借錢給我的記錄云云，被告丙○○就借款金額前後陳述不一，已有可疑。

被告丁○○表示：我記得丙○○大筆陸陸續續借了80萬元，後來才用匯款的70萬元，沒有簽借據，丙○○曾還過1、2萬元，曾與丙○○對過帳，在我家，也曾在她家對過，我問她欠款金額，後來設定150萬抵押，是以防萬一云云，對照被告2人陳述，就是否還款、對帳過程，有極大差異，故被告2人所辯確有借款150萬元乙情，已難遽信。

㈡被告2人有迴避本院詢問之情形，且所稱借款情形與常情不符。

依被告2人所述，被告丙○○係陸續向丁○○借款，但就借款細節，被告丙○○答稱：「（問：每次借多少？）答：不一定，有時10萬元左右。

（問：多久借一次？）答：不記得了。

幾乎每個月都會跟她借。」

云云，被告丁○○答稱：「（問：她多久跟妳借一次？）答：我只記得大筆陸陸續續的80萬元，後來才用匯款的70萬元。」

云云，足見被告2人均有敷衍、迴避情形。

且被告丙○○屢次向丁○○借款，丁○○為何在4年中（86年至90年），一再支應，卻未簽借據，亦未要求任何擔保，反而於丙○○未能清償原告債務後，在4 個月內要求丙○○設定超額之抵押權擔保。

凡此，均啟人疑竇。

㈢被告丙○○所稱之借款目的疑點重重。

被告丙○○陳稱：「（問：為何向原告借錢？）答：是買台南市○○路○段305號10樓1房子錢不夠，現在已經被台新銀行法拍了。

……（問：妳那時向台新銀行借錢時每個月還款若干？）答：每月還25,000元利息，共借了280萬元。

（問：妳每個月只有收入1萬多元，如何支付利息25,000元？）答：所以我跟丁○○借錢。」

云云，依此，被告丙○○借款目的在於清償其與原告間之債務，然據臺灣高雄地方法院90年度票字第14110號民事裁定所載，原告得對被告丙○○所簽發金額為270萬元之本票，其中253萬7,359元之部分強制執行，亦即被告丙○○僅清償原告16萬2,641元（計算式：2,700,000－2,537,359＝162,641），縱使如被告丁○○所述，於設定系爭抵押權前，曾借款80萬元予丙○○，則何以丙○○僅清償原告16萬2,641元，由此顯見丙○○所稱向丁○○借款乙情並非實在。

何況被告丁○○於90年9月13日、同年9月26日、同年10月16日、同年11月1日、同年11月12日，匯款15萬元、15萬元、10萬元、20萬元、10萬元予被告丙○○，被告丙○○陳稱：上開借款係補嘉義房子貸款不足的部分，嘉義的房子是向土地銀行借款，每月還1萬元左右云云，若然，扣除當月所付房貸1萬元，被告丙○○尚有餘力清償上揭積欠原告之貸款，則何以被告丙○○竟坐視法院查封、拍賣其名下資產（臺灣台南地方法院91南院鵬執方字第5686號債權憑證、通知參照），是被告2人虛偽設定抵押權，逃避原告強制執行之意圖，昭然若揭。

此外，被告丙○○、丁○○並未提出其他證據，以證明借貸之事實，其等所辯，不足採認。

從而，被告丙○○、丁○○既無借貸關係存在，且於被告丙○○未還款後，隨即為抵押權之設定登記，是其等間之抵押權設定登記行為，應係通謀虛偽意思表示，自屬無效。

㈣又系爭抵押權為一般抵押，有設定登記資料、登記謄本可憑，又所擔保債權既不存在，且設定登記行為為無效，則被告丙○○本得基於民法第767條規定，請求關丁○○將系爭抵押權登記予以塗銷，惟丙○○迄今未為此請求，顯係怠於行使上開權利，而原告為丙○○之債權人，依民法第242條之規定，自得代位丙○○請求丁○○將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

五、綜上所述，原告請求確認被告丙○○、丁○○間設定之系爭抵押權及所擔保債權不存在，請求被告丁○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第一庭法 官 張鶴齡
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 王博昭