臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,97,訴,675,20090519,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第675號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 林俊欽律師
被 告 丙○○
甲○○
號
上 一 人
訴訟代理人 戊○

上列當事人間確認抵押權不存在事件，於中華民國98年5月5日言
詞辯論終結，本院判決如下：

主 文
確認被告丙○○以所有嘉義市○○段二二四地號、地目建、面積五０一五平方公尺、權利範圍三分之一，同段二二五地號、地目建、面積八平方公尺、權利範圍三分之一，嘉義市○○段六七七地號、地目田、面積五二一平方公尺、權利範圍全部，為被告甲○○設定之抵押權（嘉義市地政事務所收件字號：嘉地字第一０二八一０號、登記日期：民國97年8月12日、權利價值：最高限額新臺幣四百八十萬元）不存在。
被告應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。

事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、先位之訴部分：
１、被告丙○○於民國96年3月14日與原告簽立約定書、保證書各乙紙，擔任訴外人紳堡實業股份有限公司（以下稱「紳堡公司」）之連帶保證人，約定就紳堡公司對原告所負之一切債務，於本金新台幣（下同）3億元之限額內，負連帶清償責任。
紳堡公司自96年12月起至97年7月間止，陸續向原告借款300萬元、開立信用狀改貸999萬元等債務，惟紳堡公司就前開債務僅繳付利息至97年8月份即未再依約還款。
依前開約定書第6條之規定，所有債務視為全部到期，被告丙○○自應就其保證債務負連帶清償責任。
２、被告丙○○為脫免其上開保證債務之清償責任，竟將其名下坐落嘉義市○○段224地號、地目建、面積501平方公尺、權利範圍三分之一；
同段225地號、地目建、面積8平方公尺、權利範圍三分之一；
嘉義市○○段677地號、地目田、面積521平方公尺、權利範圍全部等3筆土地（以下稱「系爭土地」），於97年8月間，與被告甲○○2人基於通謀虛偽意思表示，虛偽設定480萬元之最高限額抵押權，並經嘉義市地政事務所於97年8月12日以嘉地字第102810號辦妥最高限額抵押權之設定登記（以下稱「系爭抵押權」）。
爰依民法第87條第1項之規定，訴請確認被告間就系爭土地所設定之抵押債權債務不存在，並塗銷抵押權設定登記。
㈡、備位之訴部分：縱認被告相互間設定最高限額抵押權之行為屬實，但債務人之財產為其債務之總擔保，其上開設定行為，損及原告債權，爰依民法第244條第2項「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」
之規定，訴請撤銷其等所為抵押權行為。
㈢、並聲明：
１、先位聲明：如主文所示。
２、備位聲明：被告丙○○與被告甲○○就系爭土地設定抵押權之行為應予撤銷。
被告等應塗銷前開抵押權設定。
訴訟費用由被告負擔。
二、被告丙○○、甲○○則抗辯以：
被告丙○○因有融通資金需要，原欲向被告甲○○及其弟戊○以系爭土地借款400萬元，被告甲○○及其弟戊○考量土地之價值後，僅同意借款300萬元，並由被告甲○○將其定存100萬元解約，戊○則取家中現金200元，從台灣銀行匯給被告丙○○，有匯款單為憑。
因戊○為公務員退休，恐以其名義設定抵押權會遭國稅局課徵借款利息，才以被告甲○○名義設定，雙方間債權債務確屬存在，非如原告所言，係意圖脫產以避原告之追索云云，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告丙○○於民國96年3月14日與原告簽立約定書及保證書，約定就紳堡公司對原告所負之一切債務，於本金3億元之限額內，負連帶清償責任。
㈡、紳堡公司陸續向原告借款新台幣300萬元、開立信用狀改貸999萬元，卻僅繳付利息至97年8月份即未再依約還款，被告丙○○應就其保證債務負連帶清償責任。
㈢、被告丙○○於97年8月12日以其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告甲○○。
㈣、被告甲○○之弟戊○曾於97年8月19日自台灣銀行嘉北分行匯款300萬元予丙○○。
四、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（參見司法院2269號解釋、最高法院42年度台上字第170號判例）。
又金錢借貸，為要物契約，應由貸與人就金錢之交付及借貸意思表示相互一致之事實負舉證之責（最高法院69年度台上字第3546號、81年度台上字第2372號判例意旨參照）。
原告主張被告丙○○就系爭土地設定予被告甲○○之抵押權及該抵押權所擔保之債權，均係被告2人為避免原告對系爭土地強制執行所為通謀虛偽意思表示；
惟為被告所否認並抗辯：確有借款300萬元之事實，才設定系爭抵押權等語。
揆諸上開說明，自應由被告就其等交付借款、借貸意思表示
相互一致暨系爭抵押權存在之事實負舉證責任。經查：
㈠、被告丙○○與被告甲○○或其弟戊○存有姻親關係，卻於本院審理時對於認識之過程，為前後不一，互不一致之陳述，顯有可疑：
１、訴訟代理人戊○即被告甲○○之弟於本院97年11月27日言詞辯論時表示：我與被告丙○○原本不認識，我來嘉義工作，為吃麵時認識之朋友，因被告丙○○需要借錢4、5百萬，並有土地可以提供擔保，才與我姊姊即被告甲○○商議共同借款300萬元（言詞辯論筆錄雖未載明，但有錄音光碟可查）；
然其於本院97年5月5日言詞辯論時因原告訴訟代理人質疑其與被告丙○○間存有親屬關係，竟改稱：我們於二、三十年前認識，因為被告丙○○在加油站工作，我當時當警察，有車子在加油後跑走未付錢，我幫他查車主資料時認識，兩造並無親屬關係云云，前後所述已不一致。
２、被告丙○○則於本院98年5月5日言詞辯論時陳稱：戊○可能是透過我太太認識的，他好像是我太太的親戚，我太太在義教街賣麵，1年多前戊○過來吃才變得比較熟等語，顯與戊○證述雙方認識之情節不同。
３、況經本院調取法務部戶役政連結作業系統被告丙○○之全戶戶籍資料後查知，被告丙○○之妻為郭英珠，郭英珠之母親為「郭顏甭」。
再經本院詢問證人戊○是否認識郭顏甭時，始改稱郭顏甭為其父親的妹妹，顯見兩造確有姻戚關係，並非毫不相干之人。
再衡諸戊○之戶籍設於嘉義市○○街806號，被告丙○○之戶籍則設於義教街673號，兩家相隔不遠，竟於本院第一次言詞辯論時謊稱吃麵食偶然認識，豈非可疑？可見其等無非在隱匿姻親關係，以規避系爭抵押權遭質疑。
㈡、系爭借款之資金來源不明：
１、訴訟代理人戊○於本院97年12月23日言詞辯論時表示：借予被告丙○○之300萬元，其中100萬元為被告甲○○定存解約，其中200萬元為其所有，乃放置現金於家中，故無提領資金之證明等情，雖提出被告甲○○台灣銀行綜合存款存摺影本為證，然針對200萬元現金部分，與一般人無不將資金存放銀行以免遭竊並獲取利息之常情相違。
２、又訴訟代理人戊○先表示：為了保有領取老人年金之資格，才未將現金存放銀行云云（見本院97年12月23日言詞辯論筆錄），後因原告訴訟代理人請求函查其是否符合領取老人年金之資格，乃改稱：因怕被扣取高額利息所得，才放現金在家裡云云，陳述前後不一。
況且存款放置於銀行縱因利息收入可能被扣取所得稅，仍較之放置家中無法收取任何利息為有利，訴訟代理人戊○所述其中200萬元乃家中現款乙節，實難令人採信。
３、被告甲○○及其訴訟代理人戊○既無法證明借款資金來源，如何令人相信戊○匯予被告丙○○之300萬元確屬借款，而非為製造交付借款證明，刻意留存之舉動。
㈢、被告丙○○於系爭300萬元款項匯入後，隨即提領一空，如非為躲避原告追償，其資金流向自有查明之必要：
１、訴訟代理人戊○於97年8月19日將300萬元匯入被告丙○○保證責任嘉義市第三信用合作社北興分行（以下稱「第三信用合作社」）帳戶後，被告丙○○隨即委託其妻郭英珠，於翌日將該筆款項其中95萬元提領現金，其中205萬元匯款至證人乙○○開設於台灣銀行嘉北分行之帳戶等情，有台灣銀行匯款單影本、第三信用合作社98年1月6日函附明細資料、98年1月21日函附提匯款資料在卷可參。
２、被告丙○○對於其中95萬元之償還細節無法交代流向，並以隱私為由不願說明，顯有迴避之情。
３、被告丙○○抗辯其中205萬元是匯給證人乙○○，用以清償之前借款云云，卻主張向證人乙○○借款都是交付現金，所以無法提出資金往來資料。
然其等來往金額若確實高達數百萬，每次借款金額平均數十萬，捨卻匯款、轉帳等安全便利並留憑據之交付方式，反採攜帶鉅額現金交付之方式，實有違常理。
而被告丙○○本次還款205萬元又以匯款方式為之，可見雙方並無不便匯款之原因。
被告丙○○竟無法提出證人乙○○交付借款之資金往來資料，已令人懷疑是否確有此筆借款存在。
４、且被告丙○○於本院98年5月5日言詞辯論時證稱：向乙○○借款最高曾借到300萬，有時有還，有時又再借，截至匯款時剩下本金190多萬，加上利息，才匯205萬元，利息是月息2分，之前曾還過50、100萬元，向乙○○借過最大1筆款項是100萬元，都是拿現金，利息都按時繳納，利息沒有滾入原本云云；
然證人乙○○卻證稱：被告丙○○有時利息沒有付就滾入本金，丙○○曾還過本金100萬、105萬元，是用匯款的，用現金最多拿過5萬元，現金是用來還利息云云，兩人所述針對借款之細節，互相矛盾，顯不符合。
況無論交付50 萬或100萬元現金，均非少額金錢，豈可能因時間經過而記憶不清？又證人乙○○自承為一護士，有相當之智識能力，針對利息是否滾入本金，為與被告丙○○不同之證述，本院向其確認「是否有些借款是利息？」後仍答稱「是的」，被告丙○○、訴訟代理人戊○竟急欲更正證人乙○○證詞，其等之關係更令人存疑。
５、況經本院調取法務部戶役政連結作業系統證人乙○○之個人戶籍資料後查知，證人乙○○之母親為「吳顏鶴」，而吳顏鶴為訴訟代理人戊○之胞姊乙節，已據戊○證述明確。
證人乙○○竟證稱：與被告丙○○、甲○○及戊○無親戚關係云云，經本院提示戶籍資料詰問後，才又改稱很少聯絡。
然就親屬關係而言，戊○為證人乙○○之舅舅、甲○○為證人乙○○之姨媽，均為3等旁系血親，至為親密，證人乙○○豈可能不知雙方有親屬關係或互不熟識？更可見證人乙○○係刻意隱瞞與被告間之關係。
６、又被告丙○○證稱：向證人乙○○借款是月息2分，向被告甲○○（或其弟戊○）借款是年息6釐云云。
易言之，同樣借款300萬元，被告丙○○每月需給付證人乙○○6萬元利息，卻僅需給付被告甲○○（或戊○）1萬5千元利息，兩者有顯著差異。
而被告丙○○之岳母為「郭顏甭」，被告丙○○與被告甲○○、訴訟代理人戊○或證人乙○○均有姻親關係，被告丙○○及訴訟代理人戊○早已認識，業如前述。
被告丙○○若確實有資金需求，豈可能率先選擇向證人乙○○高利借貸，而向被告甲○○（或戊○）借款？是被告丙○○抗辯匯入證人乙○○帳戶之205萬元是用以清償先前借款乙節，亦難信為真實。
㈣、綜上所述，本案訴訟代理人戊○雖刻意匯款300萬元入被告丙○○帳戶，欲製造有交付借款之事實，然其中200萬元來源可疑，無法證明為訴訟代理人戊○所有；
況該筆300萬元匯入被告丙○○帳戶後，隨即提領一空，其中95萬元被告丙○○無法說明去處，其中205萬元甚至匯回戊○外甥女即證人乙○○名下，若系爭借款屬實，何以會有諸多不明之疑點？自難以認定本件債權之真正。
是被告辯稱其間確有借款情節，應不足採。
原告主張被告2人間就系爭土地係通謀虛偽設定抵押權，應屬無效等語，自屬有據。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
民法第87條第1項前段、第242條前段分別定有明文。
又按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472號判例參照）。
查系爭抵押權既屬被告2人通謀虛偽意思表示所設定，被告2人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，則該抵押權之設定依法應屬無效，而原告為被告丙○○之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告丙○○怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。
從而，原告依前揭規定，訴請確認被告2人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告丙○○請求被告甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
又原告先位之訴既獲勝訴之判決，本院自毋庸就其備位之訴再為審酌，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
民二庭法 官 洪嘉蘭
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 19 日
書記官 陳昭煌