臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,100,訴,315,20120417,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 100年度訴字第315號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林文貽
選任辯護人 郭美春律師
蔡瑜軒律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第457號），本院判決如下：

主 文

林文貽施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

壹、林文貽前因施用毒品案件，經本院2次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於民國90年11月6日、91年7月2日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官分別以90年度毒偵字第1314、1393號案件及91年度毒偵緝字第45號案件為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經依本院裁定送強制戒治，於92年6月26日停止戒治交付保護管束，於93年1月28日保護管束期滿而執行完畢，並由本院以91年度訴字第478號判處有期徒刑1年確定，併同本院91年交易字第29號過失傷害案件之有期徒刑3月、91年度易字第105號竊盜案件之有期徒刑5月及92年度訴字第3號竊盜案件之有期徒刑2月，經本院以93年度聲字第47號裁定應執行有期徒刑1年7月，於94年1月5日假釋付保護管束期滿，以已執行論（不構成累犯）。

又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度士簡字第1270號判處有期徒刑4月確定；

又因竊盜等案件，經同院以95年度易字第1562號判處應執行有期徒刑8月確定，嗣經減刑併合併定其應執行有期徒刑5月又15日，於96年7月16日執行完畢（構成累犯）。

再因加重搶奪案件，經本院96年訴字第109號判處有期徒刑4年確定，另因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第193號判處應執行有期徒刑1年8月確定，上開二案經接續執行並減刑後，於100年4月21日假釋出監，詎猶不知悔改，竟於假釋期間內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年5月2日上午9時5分許經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室通知前往採尿之時起往前回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣因其前揭所採尿液送驗檢出鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

貳、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。

查本判決引用之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第4頁），為檢察官指揮執行時，囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

二、按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。

查被告提出之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年6月27日實驗編號：H11075號毛髮檢驗結果報告（見本院卷第32頁），係中山醫學大學附設醫院檢驗科檢測中心接受被告於審判外所為檢驗鑑定，並非於例行業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合，惟觀諸前開檢驗報告之內容，係經該醫院專業人員就被告毛髮是否具有第一級毒品陽性反應所為檢驗之結果為證明，並經實驗室負責人蓋章並加蓋該醫院專用章後所出具，顯係檢驗人員基於其專業能力，經儀器檢測、判斷後始行製作，可信度甚高，且司法機關隨時可以鑑定證人身分到庭為詳細分析立證，接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，是該專業意見之可信度甚高。

是上開檢驗報告屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，認有證據能力。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人於本院表示無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林文貽固坦承於100年5月2日上午9時5分許，依臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室通知前往採尿之事實，惟矢口否認施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其因感冒嚴重於100年4月29日至三星衛生所就診，醫師開立含有阿片酊成分之Brown Mixture感冒藥供其服用。

且在服用上開藥物期間，因其咳嗽不止，曾自行購買成藥服用，另其辯護人則稱：係購買「恒安咳嗽糖漿」及「甘草止咳水」服用，而導致驗尿結果呈鴉片類陽性反應云云。

經查：㈠被告於100年5月2日上午9時5分許，經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室採集尿液，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈鴉片類嗎啡陽性反應（嗎啡濃度5930ng/ml），有臺灣宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年5月17日濫用藥物檢驗報告、臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室採尿報告單及施用毒品犯受保護管束人採尿報到表附卷可稽（見偵查卷第3至6頁），經本院再送法務部調查局鑑定，仍認呈嗎啡陽性反應之情，亦有法務部調查局100年12月1日調科壹字第10000595700號鑑定書（下稱調查局鑑定書，見本院卷第120頁）。

又按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，係與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出之時限約為26小時等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第8114885號函文影本在卷可參（見本院卷第87、88頁），足證被告確於前述採尿時間回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，致尿液採樣結果呈前述鴉片類嗎啡陽性反應無訛。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告辯稱在本件驗尿前，曾服用「恒安咳嗽糖漿」，而影響其尿液檢驗結果云云。

惟查「恒安感冒液」並非「咳嗽糖漿」，且該藥組成成分皆不含嗎啡成分，故服用後亦不可能於尿液中檢出嗎啡成分之事實，有恆安製藥工業股份有限公司100年8月4日恆安藥字第1000804號函在卷可稽（見本院卷第62頁），是被告以服用「恒安咳嗽糖漿」導致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應之辯解，即無足採。

⒉被告固於100年4月29日因上呼吸道感染，前往宜蘭縣三星鄉衛生所就診，該所醫師有開立晟德大藥廠之Brown Mixture200ml藥水，其內含有（Opium Tincture阿片酊）嗎啡0.012ml予被告之事實，有該所100年8月8日三衛字第1000050383號函附之處方箋、醫療費用明細及收據在卷可參（見本院卷第76至78頁）。

惟以晟德大藥廠股份有限公司依法務部化學組與臺北醫學大學藥學研究所發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文所述，含阿片酊之液劑其每1ml嗎啡與可待因含量比值（M/C）為2.88：1。

又依上開論文摘要顯示：當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡/可待因比值可大致歸納以下2種情況：(1)小於3.0者，為複方甘草合劑【溶液劑】使用者；

(2)大於3.0者，為複方甘草合劑【錠劑】或海洛因使用者。

綜上所述，服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/ml，且無法利用尿液中嗎啡與可待因比值作為辨識複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之依據。

綜觀前述。

使用「晟德甘草止咳水」尿液中可檢測出嗎啡及可待因，但M/C比值應低於3.0，且嗎啡濃度應低於4000ng/ml等語，有該公司100年8月4日晟德（100產）字第1000801號函及上述論文摘要附卷可參（見本院卷第64至69頁）。

而本案被告所服用者為【溶液劑】非【錠劑】，除有前述三星鄉衛生所函及所附處方箋可證外，另被告亦於審理中供承所服用者為藥水等語（見本院卷第163頁）。

再其於100年5月2日9時5分許採尿送驗，可待因檢出濃度為1690ng/ml，嗎啡濃度為5930ng/ml，業據前述，不惟嗎啡濃度已大於4000ng/ml，且嗎啡/可待因比值復大於3.0，則依上開函及論文可知，僅有複方甘草合劑【錠劑】或海洛因使用者始有可能有此濃度比值，但被告係服用甘草止咳水【溶液劑】，即與上開實驗結果所稱：複方甘草合劑【溶液劑】使用者，嗎啡/可待因比值小於3.0者不符，從而被告既未服用複方甘草合劑【錠劑】，反而可推認其確有施用海洛因。

是被告辯稱只服用晟德甘草止咳水而未施用海洛因云云，亦無可採。

至被告之辯護人於100年7月29日準備程序及刑事準備㈠狀中均稱：被告有另行購買晟德甘草止咳水服用云云，惟被告於審理中亦敘明：在三星鄉衛生所看診後，未另行購買晟德甘草止咳水等語（見本院卷第163、164頁）。

是被告於100年5月2日上午9時5分許在臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室採尿前，僅服用三星鄉衛生所醫師開立晟德大藥廠之Brown Mixture 200ml藥水1瓶，而未另行服用晟德甘草止咳水，辯護人上開陳述，容有誤會，併此敘明。

⒊被告另以其於100年6月27日採取恥毛送中山醫學大學附設醫院檢驗，結果認其應於5個月內，未測出使用過海洛因等毒品，故辯稱未施用海洛因犯行云云，並提出100年6月27日中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告為憑（見本院卷第32頁）。

然查前述毛髮檢驗，國內尚未實施認證，檢驗報告僅供毒品防護參考；

且恥毛檢驗可依其距離皮膚之長度，推測過去吸食毒品之時間，但因每個人腋毛生長速度不同，因此無法精確判定等情，亦經上述毛髮檢驗單位於檢驗結果報告備註欄註記甚詳（見同上頁）。

被告雖於100年6月27日至中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心採集恥毛，該毛髮長度4.5公分，經清洗後直接剪碎進行上開分析。

但查被告自96年10月12日至100年4月20日止在監執行，100年4月21日方假釋出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第12頁），而本件採尿日期為100年5月2日，則被告自出監後至採尿日僅12日，其當無法長期施用海洛因。

參以「一般而言，毛髮（包括頭髮、陰毛、腋毛…等體毛）檢驗主要針對長期施用毒品者，若受檢人有施用毒品，惟施用頻率或劑量較低，或頭髮長度不足追溯施用時間點，均可能無法檢出毒品反應」，亦據調查局鑑定書敘述明確，是以被告非長期施用海洛因之人，自無法從毛髮檢出毒品反應。

況以被告自承有服用含有嗎啡成分之藥物，惟所提出之毛髮檢驗結果報告卻無法檢出嗎啡成分，足見該毛髮檢驗結果就本件無法為被告有利之證據，自不足為其未施用海洛因之依據。

至被告請求傳訊中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之檢驗負責人張耀仁，證明毛髮檢驗結果何與尿液檢驗結果不符，已無必要。

⒋被告依行政院衛生署管制藥品管理局所發行之管制藥品簡訊第二十三期之「如何釐清可待因及嗎啡檢驗陽性究為吸毒或係合法用藥的結果」一文中謂：「可另加驗尿液、毛髮中是否含有6-acetylmor-phine（6-AM），因6-AM為海洛因之獨特代謝物，服用嗎啡及海洛因後並不會代謝出6-AM，因此，若直接檢測尿液中含有6-AM，則可以判定係施用海洛因之結果，若檢測毛髮中含有6-AM，則可以判定係因曾施用海洛因。

對於檢測尿液中嗎啡濃度高於2000ng/ml之海洛因嫌疑犯，建議送有能力接受檢測尿液、毛髮中之6-AM的機構加驗，以證實為是否使用海洛因。」

等語（見本院卷第74頁），聲請將其於100年5月2日上午9時5分許在臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室採取之尿液送法務部調查局檢驗，經檢驗結果就6-乙醯嗎啡部分呈陰性反應，有調查局鑑定書可稽。

惟上揭文章亦稱：「惟尿液中6-AM之檢測有採尿時間的限制及保存氧化消失之影響因素，…，故未檢出6-AM並非表示未施用海洛因」等語。

另調查局鑑定書亦稱：尿液中檢出6-乙醯嗎啡成分與否，與採尿時間、施用劑量及保存條件（例如：保存時間過久或未冷凍保存，均可能導致6-乙醯嗎啡水解成嗎啡）有關，故本案尿液未檢出6-乙醯嗎啡成分，並非表示被告未曾施用海洛因毒品等語。

而本件係於100年5月2日採集，至調查局於100年11月10日收件後檢驗，已超過半年，是依上開「如何釐清可待因及嗎啡檢驗陽性究為吸毒或係合法用藥的結果」一文及調查局鑑定書內容可知：未檢出6-AM並非表示未施用海洛因，故被告欲單以其尿液中未檢出含有6-乙醯嗎啡成分，而辯稱未施用海洛因云云，亦無足採憑。

㈢綜上所述，被告所辯均不足採信，本案事證明確，其犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度士簡字第1270號判處有期徒刑4月確定；

又因竊盜等案件，經同院以95年度易字第1562號判處應執行有期徒刑8月確定，二者經減刑併合併定其應執行有期徒刑5月又15日，於96年7月16日執行完畢，有前揭被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告自陳國中畢業之智識程度，目前從事板模及在自家餐廳工作，月入約新臺幣2萬元，未婚等生活狀況，而其曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能確實戒除毒害，猶於假釋期間施用毒品，顯無戒除毒癮之決心，自制能力不足，惟念其施用毒品之犯行，係屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，犯後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至公訴人以被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年4月，而請求本案判處有期徒刑1年8月云云，本院認被告前案係自95年8月12日晚間7時許起，至96年1月9日下午4時30分許往前回溯24小時內之某時，以每天1至2次之頻率，施用海洛因數次，有本院96年度訴字第193號判決書存卷可按，與本案被告施用次數為1次，且前案施用至本次施用時間已逾4年等情，認求刑過重而不採，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張學翰到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳玉雲
法 官 卓怡君
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。