臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,101,訴,46,20120410,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 101年度訴字第46號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林慶基
指定辯護人 本院公設辯護人 黃之中
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4531號），本院判決如下：

主 文

林慶基未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝含彈匣（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、林慶基曾於民國97年11月間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑三月，經減刑後，減為有期徒刑一月十五日確定，於98年1月22日入監執行，於98年3月8日執行完畢；

竟不知檢束慎行，復於99年7、8月間，在宜蘭縣冬山鄉武淵村住處附近草堆內，拾獲離不詳姓名年籍之人持有之以塑膠袋包裹之仿ＦＮ廠半自動手槍製造具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號）及不具殺傷力之非制式子彈1顆後，竟意圖為自己不法所有，將之侵占入己，並自斯時起，未經主管機關許可，無故持有具有殺傷力之改造手槍1枝，將之藏置於宜蘭縣冬山鄉○○○路31號住處內，於外出時則隨身攜帶。

嗣於100年10月30日晚上8時20分許，在宜蘭縣冬山鄉○○路○段69號「古早味小吃部」酒後大聲咆哮經在場之何哲智報警而為警查扣得前開改造手槍1枝（含彈匣）及不具殺傷力之非制式子彈1顆。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（最高法院100年度台上字第3951號判決直接認定屬鑑定書面，而有證據能力）。

從而，本案查獲槍彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，該鑑定機關所出具之槍彈鑑定報告書自具有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

證人何哲智於警詢中之陳述，雖係被告林慶基以外之人於審判外之陳述，惟業經被告林慶基、辯護人及檢察官於本院審判程序中同意作為本案證據，又本件被告、辯護人、檢察官對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告林慶基自警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（參見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1000065003號刑事偵查卷宗第1-5頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第4531號卷第21-22頁、本院卷第31、58、60頁)，核與證人即在「古早味小吃店」目睹被告持有改造手槍之何哲智於警詢中證述情節相符（參見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1000065003號刑事偵查卷宗第6-8頁），並有宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案改造槍枝及現場照片共15幀、現場監視器畫面翻拍照片6幀附卷可佐（參見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第1000065003號刑事偵查卷宗第11-14、17-24、25-27頁）。

又扣案之改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

，此有該局100年11月17日刑鑑字第1000148673號鑑驗書1份暨照片6張在卷足參（參見臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第4531號卷第28-29頁），堪認被告上開自白與事實相符。

此外，並有被告持有之仿ＦＮ廠半自動手槍製造具有殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈1顆扣案可證，從而，被告於上開期間、地點，未經許可持有具有殺傷力之改造手槍1枝之事實，事證明確，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯犯刑法第三百三十七條之侵占離本人持有物罪及違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

被告拾獲前開改造槍枝即占為己有而持有，係以一持有行為觸犯前開二罪名，應依刑法第五十五條規定論以想像競合犯，並從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

公訴人起訴書認係犯意各別，應予分論併罰容有未洽，並業經公訴人於本院準備程序及審理中更正論以想像競合犯關係，應從一重處斷（見本院卷第18、60頁），併此敘明。

又被告有事實欄所載犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、本件被告及其辯護人雖以被告於查獲後就持有改造手槍犯行均不爭執，犯後態度良好，持有動機係出於好奇，持有期間未不法使用，扣案子彈並無殺傷力，故被告持有槍枝期間對社會治安並無實害，被告亦無槍枝犯罪前科，犯罪後深知悔悟，必不再犯，且尚有二子在就學中，父親年邁無工作能力，生活困頓，為此請斟酌上情，依刑法第五十九條規定減輕被告之刑云云。

惟：按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。

至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪情節輕微、被告事後坦承犯罪，態度良好、被告家庭成員及家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第2511號判決、75年度台上字第7號判決、77年度台上字第4382號判決要旨參照）。

本件被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，長達1年餘，且被告於外出時攜帶槍枝外出，本次復於夜間攜帶槍枝至公眾得出入之場所，對社會治安隱藏巨大之危害，尚難認在客觀上足以引起一般同情，而認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重，自無刑法第五十九條所定酌量減輕其刑之適用。

又被告犯罪動機縱僅係好奇，並未使用上開改造手槍作任何違法之行為，與被告於犯罪後坦承犯行，態度良好等情狀，均僅係法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由。

是被告及辯護人請求本院依刑法第五十九條酌減其刑，尚無理由。

四、爰審酌被告無視法令禁止，於拾獲具殺傷力之槍枝後占為己有而即未經許可持有，且將槍枝隨身攜至公眾得出入之場所，對社會治安造成潛在性之威脅，惟念其僅持有具殺傷力之槍枝1枝，亦未持以從事其他不法行為，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨其生活、家庭狀況等一切情狀，就所犯量處如主文所示有期徒刑及罰金刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

公訴人雖求為判處被告有期徒刑四年，惟本院認被告於持有改造手槍期間未為不法犯行，於查獲後自始坦承犯行，並配合調查，犯後態度良好，頗知悔悟，認量處如主文所示之刑已罰當其罪，公訴人求刑尚嫌過重，附此說明。

又扣案之仿ＦＮ廠半自動改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。

至於扣案不具殺傷力之非制式子彈1顆非違禁物，亦非供被告犯前開犯罪所用之物，均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第三百三十七條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳錦雯到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
刑事第二庭 審判長 法 官 林惠玲
法 官 張淑華
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳淑宜
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
附錄論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法施行法第一條之一（罰金貨幣單位與罰鍰倍數）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。
但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。