臺灣基隆地方法院刑事-KLDM,112,訴,286,20240524,1

臺灣基隆地方法院刑事判決
112年度訴字第286號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 蕭彤


指定辯護人 李岳峻律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2099號、112年度偵字第4978號），本院判決如下：

主 文

甲○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表所示之物，沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○知悉甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國111年8月3日22時21分許，持用如附表所示之行動電話，先與張宏偉聯繫毒品交易事宜，再前往基隆市○○區○○○路000號附近，將甲基安非他命1包（約0.1公克）交給張宏偉，並向張宏偉收取新臺幣（下同）500元而完成毒品交易。

嗣前因警方接獲合理情資懷疑甲○涉嫌販賣毒品，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請法院核發通訊監察書，就甲○持用如附表所示之行動電話之序號（IMEI）實施通訊監察，進而查悉疑涉毒品交易之相關通話，於112年3月13日6時35分許，為警方持搜索票至基隆市○○區○○街00巷0號住處搜索，當場扣得甲○所有供本案所用如附表所示之行動電話1支（含SIM卡），再循線追查，而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序事項（證據能力）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定上開犯罪事實，業據被告甲○於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者張宏偉於警詢、檢察官偵訊之證述大致相符（112年度偵字第2099號卷【下稱偵2099卷】第107至115頁、第121至125頁、第135至137頁、第177至179頁；

112年度偵字第4978號卷【下稱偵4978卷】第109至114頁），且有本院111年聲監字第274號通訊監察書暨電話附表（本院卷第247至249頁）、111年8月3日之通訊監察譯文（偵2099卷第27頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵2099卷第55至59頁）、新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司函覆門號0000-000000之使用個資（偵2099卷第79至80頁）、被告之手機通話紀錄翻拍照片（偵4978卷第31頁）及扣案手機之照片（偵4978卷第177頁）在卷可稽，復有附表所示之行動電話1支（含SIM卡）扣案可資佐證。

再者，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，查被告自承販賣甲基安非他命，是賺吃的等語（見本院卷第269頁），是被告販賣第二級毒品，主觀上確有藉此以獲取利益之意圖無訛，足認被告不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經本院以108年度基簡字第966號判決判處有期徒刑2月確定，於108年10月2日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項之累犯規定加重本刑，以避免因一律加重最低本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

本院衡酌被告行為之不法內涵與罪責程度，尚無最低本刑無法收矯正之效或不足以維持法秩序之情形，為免被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。

㈢被告就所犯販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

而被告無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情（見本院卷第201頁附基隆市警察局第四分局113年2月26日函），故無毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之適用。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；

衡以同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，就被告所犯之販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑10年，法律科處此類犯罪，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

本院斟酌被告販賣毒品之數量僅0.1公克，所圖利益尚微，可見被告當屬小額零星販賣，而從中賺取蠅頭小利，當與中大盤毒梟者之犯罪情節有別，依社會一般觀念及法律情感，即使適用上述自白減刑規定後，仍有過重情事，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，就被告所犯販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，卻販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，參以被告販賣之甲基安非他命僅0.1公克犯罪情節及惡性非重；

慮及被告坦承犯行，非無反省之犯後態度，兼衡被告自述國中肄業之智識程度、從事清潔業、育有1名未成年子女之家庭狀況（見本院卷第271頁）暨其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以示懲儆。

㈥沒收⒈供犯罪所用之物部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

查附表所示之行動電話1支（含SIM卡），係被告所有之物，供聯繫本案犯行所用，業據被告自承在卷（本院卷第265頁），並有通訊監察書及譯文在卷可憑，是附表所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；

又上開物品既已扣案，即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題。

⒉犯罪所得部分：販賣毒品之價金500元，被告有實際收取等情，業據被告自承在卷（見本院卷第269頁），如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，因未據扣案，復依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴，經檢察官高永棟到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳佳齡
法 官 顏偲凡
法 官 鄭虹眞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
書記官 陳冠伶
附表：
物品名稱 備註 Realme行動電話1支（插用門號0000-000000號SIM卡、IMEI：詳卷） 扣案，被告所有供販賣第二級毒品犯罪所用 附錄所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。