臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,聲,2276,20240108,1

臺灣高雄地方法院刑事裁定
112年度聲字第2276號
聲明異議人
即 受刑人 薛憲鴻




上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（111年度執更山字第2275號執行指揮書）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨如附件刑事聲明異議所載。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告 之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言， 若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向 上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴 無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之 有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復 未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法 院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨可資參照）。

聲 明異議人因因公共危險案件，經本院以108年度審交訴字第65號判決判處有期徒刑6月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度簡字第3697號判決判處拘役50日確定，再因毒品危害防制條例案件，經本院以109年度訴字第754號判決判處有期徒刑3年9月確定，第1、3罪嗣經本院以111年度聲字第1969號裁定應執行有期徒刑4年確定，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）以109年度執字第1636號、109年度執字第1887號及111年度執緝字第923號指揮執行，此有上開裁判書、有臺灣高等法院被告前案紀錄表、高雄地檢署執行指揮書等件在卷可稽，依上開說明，上述3案之刑事訴訟法第484條「諭知該裁判之法院」確為本院，本院就本案聲明異議即有管轄權，先予敘明。

三、次按數罪併罰應執行者，為有期徒刑與拘役時，因有期徒刑與拘役，同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。

惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2 月未滿，而拘役遇有加重時，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120 日，如徹底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徙刑（2月未滿）吸收較長之拘役（120 日）情事，亦失事理之平。

為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役（刑法第51條第9款立法說明意旨參照）。

刑法第51條第9款所定：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。

但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。

而刑法第50條規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益，如定應執行之結果反使被告（或受刑人）受有更不利益，即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立法目的。

再者，新修正刑法第51條立法理由六固載明：「依現行第10款（現改列第9款）文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；

多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；

多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形」，惟揆諸該條「因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」之立法精神，可認前開所列舉之情形僅為例示規定，對於被告各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符合刑法第50條數罪併罰之要件，不論是否定執行刑，即均應採認上開立法理由所述之吸收主義，不執行拘役（法務部101年5月21日法檢字第10104127590 號臺灣高等檢察署審查意見、法務部研究意見參照）。

四、經查：㈠聲明異議人前因：①公共危險案件，經本院以108年度審交訴字第65號判決判處有期徒刑6月確定（犯罪時間：107年5月6日，判決確定日期：109年1月21日）；

②違反毒品危害防制條例案件，經本院以 108年度簡字第3697號判決判處拘役50日確定（犯罪時間： 108年5月26日，判決確定日期：109年2月13日）；

③因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109年度訴字第754號判決判處有期徒刑3年9月確定（犯罪時間：108年12月28日，判決確定日期：110年10月7日），①及③罪嗣經本院以111年度聲字第1969號裁定應執行有期徒刑4年確定等情，有各該裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

雖因聲明異議人所犯上開①至③案件所示之罪，均係於上開①案件所示之罪於109年1月21日判決確定前所犯，合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合刑法第51條第9款但書所定應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役之情形，依上說明，本應不執行上開②案件所處之拘役50日，然就上開②案件確定後由高雄地檢署以109年度執字第1887號執行時，聲明異議人該遭科處拘役已處於應依法執行狀態，檢察官亦無法預測上開③案件是否會遭有罪判決及若為有罪，其①、③最後應科處刑責為何，故高雄地檢署檢察官以109年度執字第1887號執行指揮並由聲明異議人於109年10月28日罰金繳清執行完畢（109年10月27日入監至109年12月15日止，於109年10月28日辦理易科罰金，繳納新臺幣4萬8千元），檢察官此部分之執行並無錯誤，聲明異議人就此聲明異議，自無理由。

㈡又依刑法51條第9款但書規定：「應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，則合於數罪併罰之3 年以上有期徒刑與拘役，於拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執行完畢後，3 年以上有期徒刑案件再送執行者，其應執行之刑期既尚在執行中，且該款但書規定有利於受刑人，自應認拘役不予執行而應於有期徒刑刑期中予以扣除（法務部95年9 月27日法檢字第0950803971號座談會臺灣高等檢察署審查意見及法務部研究意見參照）。

本件聲明異議人應執行之刑分別為有期徒刑4年及拘役50日且符合數罪併罰規定，其有期徒刑部分並已達3年，依刑法第51條第9款但書規定，本應不執行拘役，但因該拘役部分已先依法送執行致執行完畢，仍應予以扣除。

基此，高雄地檢署檢察官就聲明異議人已入監及罰金繳清執行完畢之拘役50日部分予以折抵111年度執緝字第923號之有期徒刑刑期，而於111年度更山字第2275號執行指揮書敘明「刑期起算日」：111年8月3日，「罪名及刑期」：應執行有期徒刑4年（肇事逃逸有期徒刑6月已執畢，本件尚應執行3年6月），「羈押及折抵日數」：羈押自110年3月4日至110年5月18日止計76日折抵刑期，「備註」：本屬109年執字1887號毒品危害防制條例所處拘役50日，與本案符合刑法第51條第9款免予執行，並已執畢，於本件予以折抵刑期，「執行期滿日」：壹佰壹拾肆年玖月貳拾玖日等語。

上開拘役折抵有期徒刑之作法，係執行實務針 對此類事件對外行使統一裁量權之結果，並使人民得以預見 ，避免外界無所適從，自難認檢察官之裁量有何濫用或瑕疵 ，經核於法尚無不當，本院應予以尊重。

聲明異議人執前詞認檢察官111年度更山字第2275號執行指揮書之執行指揮命令不當而聲明異議，為無理由，及聲明異議人對依法已執行完畢之拘役易科罰金部分請求退費，於法無據，亦應予以駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 8 日
刑事第六庭 法 官 陳紀璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 113 年 1 月 8 日
書記官 李燕枝