臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,352,20240131,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第352號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 方士羽


義務辯護人 黃韡誠律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1330號、第4983號），本院判決如下：

主 文

方士羽犯如附表一「罪刑及沒收」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表一「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年捌月。

事 實

一、方士羽明知甲基安非他命、「氯乙基卡西酮」（Chloroethcathinone），各為毒品危害防制條例（下稱毒危條例）第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，分於：㈠附表一編號1所示時、地，以附表一編號1所示方式，販賣甲基安非他命1包（下稱系爭甲基安非他命）予曾裕雯。

嗣方士羽於民國112年1月12日為警拘獲後，扣得附表二編號1、2所示之物。

㈡附表一編號2所示時、地，持附表二編號5之手機（華碩牌，IMEI：000000000000000號，下稱系爭手機）為聯絡工具，以附表一編號2所示方式，販賣含「氯乙基卡西酮」之咖啡包4包（下合稱系爭咖啡包），予佯為購毒者之高雄市政府警察局（下稱雄市警局）三民第二分局（下稱三民第二分局）警員孫煜洲（下稱警員孫煜洲）時，為警當場查獲而未遂，並扣得附表二編號3至5所示之物。

二、案經雄市警局湖內分局（下稱湖內分局）、三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告方士羽及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力（本院卷第198頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。

二、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則俱無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（本院卷第143、198頁），復有附表一「證據出處」欄所示證據在卷可憑。

是被告前揭任意性自白，與事實相符，足信為真。

上開事實，首堪認定。

㈡又毒品之非法交易，向為政府嚴查重罰，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無甘冒被查緝重罰之高度風險，而代無深切交情之人購毒之理，故舉凡有償之毒品交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，交付毒品而收取價金者，通常皆以賺取毒品量差或價差方式營利。

查被告自承其販賣系爭甲基安非他命獲利新臺幣（下同）200元（警二卷第11頁）、系爭咖啡包每包賺取100元價差（警一卷第10頁、偵一卷第16頁）等語，堪認其主觀上確具自各該毒品價差牟利之營利意圖至灼。

㈢綜上，被告基於營利之意圖，為附表一各編號所示販賣第二級毒品，及販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應各依法論科。

二、論罪科刑：㈠附表一編號1部分：1.按甲基安非他命係毒危條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣或非法持有。

2.核被告就此，係犯毒危條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

3.被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡附表一編號2部分：1.按「氯乙基卡西酮」依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒危條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣；

另毒危條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾5公克者，未設處罰規定。

2.第按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇。

行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院111年度台上字第4374號判決意旨參照）。

3.查被告主觀上原具販賣系爭咖啡包之故意，業如前述，復主動在通訊軟體「Telegram」（下稱「Telegram」）群組內，以代表毒品之糖果圖案作為暱稱，再與喬裝買家之警員孫煜洲洽商交易時、地，進而前往交付系爭咖啡包，客觀上已著手販賣系爭咖啡包，僅因警員孫煜洲意在辦案而無實際買受之真意，事實上未能完成交易。

依上開說明，應論以販賣第三級毒品未遂罪。

4.又依卷附112年1月4日高市凱醫驗字第76366號高雄市立凱旋醫院濫用樂物成品檢驗鑑定書（偵一卷第47頁，下稱系爭鑑定書），尚無從推認系爭咖啡包內「氯乙基卡西酮」之純質淨重，已達5公克。

則被告販賣前持有之行為，自不構成犯罪，核無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收可言，附此敘明㈢又被告如附表一各編號之行為時、地，均可明顯區分，屬個別起意之獨立數行為，且犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣減刑事由：1.偵審自白減刑：按犯毒危條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒危條例第17條第2項定有明文。

今被告於偵查（偵二卷第13頁、偵一卷第15、16頁）及本院審理中（如前述），均自白各該犯行，依前引說明，應就被告本件所犯兩罪，分別減輕其刑。

2.未遂減刑：附表一編號2所示犯行，被告已著手販賣第三級毒品，惟經警以「誘捕偵查」查獲，致未能完成交易而不遂。

爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

3.附表一編號2所示犯行，依上開說明，既有偵審自白及未遂犯之兩減輕事由，爰依刑法第70條之規定，遞減輕之。

4.不適用供出上手減刑：又被告就附表一編號2犯行，固曾供述其毒品來源為「弟弟」，然卷查檢、警未查得該人。

核與毒危條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件不侔，無從據該條項規定減輕其刑。

5.不依刑法第59條酌減其刑：⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。

申言之，本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第4790號刑事判決意旨參照）。

⑵毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣，以重刑遏止其氾濫。

被告明知此，仍執意為之，顯見其無視販毒對社會、他人之不良影響。

⑶再如附表一所示犯行，經依上開規定減刑後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩。

⑷又卷查無其他事證足認被告有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度，猶嫌過重之情事，即難邀憫恕。

是本院認均無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

㈤量刑說明：1.爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告：⑴不思正當賺取報酬，為圖不法利益，販賣甲基安非他命予曾裕雯，殘害其身心，助長毒品流通，使人沉迷毒癮而無法自拔，甚且引發犯罪；

⑵著手販賣系爭咖啡包，危害社會治安和善良秩序，漠視政府防制毒品之政策與決心，惟其經警誘捕致交易未成，實害有限；

⑶犯後始終坦承犯行，已知己誤，尚有悔意；

⑷兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及智識程度暨生活狀況等（院卷第206、207頁）一切情狀。

分別量處如附表一「罪刑及沒收欄」所示之刑，以資懲儆。

2.又：⑴數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。

⑵本院衡酌被告販毒對象2人，既、未遂次數各1，持續時間未長，數量非鉅，且所得有限，與中、大盤毒梟尚屬有間。

⑶爰綜合以上，定其應執行之刑如主文所示，以符罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

三、沒收部分：㈠犯罪工具：扣案之系爭手機，係供被告於附表一編號2販賣系爭咖啡包時聯繫用乙節，業據其供明在卷（本院卷第146頁），應依毒危條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

㈡違禁物：1.扣案之系爭咖啡包經抽樣鑑定結果，檢出如附表二編號3所示之第三級毒品成分，其檢驗前、後之重量，均詳如所示，有前揭系爭鑑定書附卷可查。

2.該第三級毒品，雖無沒收銷燬之特別規定，但業經禁止非法販賣，核屬違禁物，且被告販賣該第三級毒品未遂之行為，已構成犯罪，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

3.至系爭咖啡包之包裝袋，因用於包裹毒品，縱於檢測時將其內毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應依上開規定，一併諭知沒收。

㈢犯罪所得：1.被告係以如附表一編號1所示之價格，販賣系爭甲基安非他命，且取得價金，該價金乃其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項本文規定，宣告沒收；

2.惟因該款項並未扣案，故依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至附表二編號1所示之物，業經臺灣屏東地方法院（下稱屏院）以112年度單禁沒字第187號裁定沒收（本院卷第213、214頁）；

附表二編號2、4所示之物，或無證據足認與本件相關，或未據聲請沒收（本院卷第202頁），俱無由諭知沒收。

均附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官范家振到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩
法 官 陳薇芳
法 官 粟威穆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 廖佳玲
附表一：（日期/民國；金額/新臺幣）
編號 購毒者 交易時間 交易方式 證據出處 罪刑及沒收 交易地點 1 曾裕雯 111年5月27日13時40分許 方士羽於111年5月27日1時20分許，先以交友軟體「速約」與曾裕雯議定販賣甲基安非他命事宜，繼於左列時、地，交付系爭甲基安非他命予曾裕雯，並收取價金1,000元 ⑴曾裕雯於警詢中之指述（警二卷第19至24頁） ⑵曾裕雯與方士羽之「速約」對話紀錄譯文及截圖（警二卷第87至99頁） ⑶湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（警二卷第37至45頁） 方士羽犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高雄市○○區○○路000號「石一籠湯包」內 2 警員孫煜洲 111年12月17日21時30分許 先於不詳時、地，持系爭手機，以帳號「＠no6ba03」加入「Telegram」群組「北高資訊交流」，並以糖果圖案為暱稱，暗示可向其購買毒品咖啡包。
適警員孫煜洲執行網路巡邏勤務時見之，遂自111年12月17日19時51分許起，喬裝買家與方士羽聯繫，並達成以1,200元購買系爭咖啡包之合意。
嗣方士羽於左列時、地，交付系爭咖啡包時，經警當場以現行犯逮捕，致交易未能完成 ⑴警員孫煜洲職務報告（警一卷第15頁） ⑵「Telegram」群組「北高資訊交流」、帳號「＠no6ba03」暨糖果圖案暱稱之個人頁面，及警員孫煜洲與該人間之對話紀錄截圖（警一卷第29至35頁） ⑶三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警一卷第19至22、37至41頁） ⑷系爭鑑定書（偵一卷第47頁） 方士羽犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案如附表二編號3、5所示之物均沒收。
高雄市○○區○○路000號前
附表二
編號 扣案物名稱 說明 1 甲基安非他命1包（毛重0.402公克） 屏院另案沒收 2 吸食器1支 與本案無關，無從諭知沒收 3 系爭咖啡包 依刑法第38條第1項規定宣告沒收 ⑴4包抽取1包，檢驗前毛重1.268公克、淨重0.417公克；
檢驗後淨重0.115公克 ⑵檢出「氯乙基卡西酮」 4 甲基安非他命1包（毛重0.518公克） 與本案無關，未據聲請沒收 5 系爭手機 依毒危條例第19條第1項規定宣告沒收
卷宗代號對照表
卷證標目 簡稱 三民二分局高市警三二分偵字第11174841800號卷 警一卷 湖內分局高市警湖分偵字第11270146201號卷 警二卷 湖內分局高市警湖分偵字第11270357500號卷 警三卷 雄檢112年偵字第1330號卷 偵一卷 雄檢112年偵字第4983號卷 偵二卷 本院112年訴字第352號卷 本院卷