臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,567,20240118,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第567號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳建邑



選任辯護人 陳柏乾律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10096、10097、19257號），本院判決如下：

主 文

陳建邑共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、陳建邑明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「小虎」之人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之犯意，先由「小虎」於民國112年3月5日9時29分許以手機連結網路登入社群軟體「微信」，使用暱稱「卡斯特Caster」刊登「市區最夯飲料店」、「好喝的飲料一定要有小姐陪同」等販賣毒品之暗示性訊息。

適警員瀏覽上開訊息察覺有異，即喬裝買家微信暱稱「John Candy」與「小虎」聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）3,600元之價格交易第三級毒品愷他命2公克。

嗣於同年月6日16時3分許，陳建邑依「小虎」之指示駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往高雄市鳳山區園茂路296巷口前與喬裝買家之警員見面，警員在交付價金後，復詢問陳建邑是否有販賣毒品咖啡包，而於陳建邑取出上開愷他命1包及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之際，警員旋即表明身分將其逮捕，該次交易因而未遂，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳建邑及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（訴字卷第72至78頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，自均具有證據能力。

貳、實體方面

一、事實認定：㈠上開事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵一卷第125頁；

訴字卷第71、79頁），復有員警職務報告、販毒廣告訊息及微信對話紀錄截圖、對話譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局112年6月1日刑鑑字第1120073574號鑑定書、高雄市立凱旋醫院112年4月6日高市凱醫驗字第77570號濫用藥物成品檢驗鑑定書、現場照片等件在卷可佐（偵一卷第13至14、45至53、69至83、139至145頁），並有如附表所示之物扣案可證。

基上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。

查被告與「小虎」之人販賣第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包給佯裝買家之警員過程中，被告既有收取金錢並交付毒品等外觀上具備販賣毒品犯行之構成要件行為，對被告而言應極具風險性，而其等與佯裝為買家之警員間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告與「小虎」有共同營利之意圖，即屬販賣行為。

㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠論罪：⒈按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因喬裝為買家之警員是基於辦案目的而佯稱購買，其無實際買受之真意，且在警員監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次販賣行為，僅能論以未遂。

查本件警員係於「小虎」對外傳送販售毒品之廣告訊息而外顯其犯罪意圖後，方喬裝為購毒者佯以購買，要屬誘捕偵查，因警員並無買受真意，且該買賣行為事實上不能真正完成，則本件被告之販毒行為，自僅止於未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為嗣後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告與「小虎」間有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。

㈡刑之加重、減輕事由：⒈被告不論以累犯加重其刑之說明：按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。

經查，公訴檢察官雖認被告本案犯行構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就被告前階段構成累犯之事實，提出被告執行紀錄、本院110年度訴字第554號刑事判決為憑（訴字卷第87至116頁），然未具體指出被告於本案有何應予加重其刑之必要性，則基於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。

惟被告之前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負擔之罪責，併此敘明。

⒉刑法第25條第2項未遂犯：被告與「小虎」已著手販賣第三級毒品之行為，惟因購毒者即喬裝為買家之警員並無購買之真意，其等犯行係屬未遂，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵查及本院審理時均坦承犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕者而言。

經查，本件被告販賣第三級毒品未遂犯行，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則適用該等規定減刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且被告本案販賣第三級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，對國家、社會法益之潛藏危害亦甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據。

⒌綜上，被告所犯同時有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定等刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

㈢爰審酌被告：⒈知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮係我國列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，聽從「小虎」指示共同為本案販賣第三級毒品之犯行，且扣案之毒品數量非少，惟因買家為警員所喬裝，未能實際售出而無法遂其犯行，然所為對於國民健康、社會治安仍有潛藏之危害；

⒉前因妨害秩序案件，經本院於111年3月29日以110年度訴字第554號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，於111年5月13日確定，並於111年11月17日徒刑易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；

⒊犯後自始坦認犯行之態度；

⒋自承之智識程度、工作、收入、家庭生活等一切情狀（訴字卷第83頁，因涉及個人隱私，故不予公開揭露），就其所犯，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣本件不予緩刑之宣告：被告有上述之前科紀錄，而與刑法第74條第1項各款得宣告緩刑之要件未符，是辯護人請求給予被告緩刑之宣告，難認有理由，併此敘明。

三、沒收之說明： ㈠查獲之毒品部分：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。

倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。

⒉經查，扣案如附表編號1至2所示之物均為被告與「小虎」原欲販賣之第三級毒品愷他命、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，此為被告於本院審理時供承甚明（訴字卷第82頁）。

而扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果含有第三級毒品愷他命成分；

扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包，經送驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑，均為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。

又包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品一併沒收。

至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，自均無庸宣告沒收，附此敘明。

㈡供犯罪所用之物部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

就「供犯罪所用之物」採絕對義務沒收原則，屬於刑法第38條第2項但書所指之特別規定，自應優先適用。

經查，扣案如附表編號4所示之物為被告供本件犯行中聯絡共犯「小虎」所用，此據被告供承在卷（訴字卷第80頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢犯罪所得部分：⒈被告本案犯行係屬未遂，且向警員收受之價金，業於其遭警方逮捕後，隨即經警員取回，此據被告供承在卷（訴字卷第81頁），是被告並未取得犯罪所得，自無沒收或追徵犯罪所得之問題。

⒉扣案如附表編號3所示之現金沒收與否之說明：⑴按毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯本條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。

考其立法意旨係因毒品犯罪常具有暴利，且多屬集團性及常習性，而司法實務上，對於查獲時雖無法證明與該次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不予沒收，將使毒品防制成效難盡其功，況若耗盡司法資源仍未能查得扣獲財產係源自犯罪，致無法沒收，則將產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為，故為彰顯我國對於毒品防制之重視，爰引進擴大沒收之制度。

此乃指為杜絕毒品犯罪，於查獲製造、運輸、販賣等本案毒品犯罪行為時，如亦發現被告有其他來源不明但可能來自其他不明違法行為之不法所得者，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。

至關於所謂有事實足以證明被告財產違法來源之情形，則委由法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，如於查扣之財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可予以宣告沒收，以遏止毒品犯罪，並澈底剝奪其他相關犯罪所得（最高法院112年度台上字第119、2247號判決意旨參照）。

⑵查關於被告與「小虎」間之販毒模式，經被告自承：「小虎」會指示我去牽車，車鑰匙會放在車子輪胎上，愷他命跟毒品咖啡包則都已經放在車上了，應該都是要拿來販賣的，現場扣得的現金15,200元，是原本就放在車上了，應該是販毒所得；

我販毒所收取的錢也是會放在車上，然後再把車子停回去以交接給「小虎」等語（訴字卷第80至82頁）。

是依被告上開供述，及警方確於被告所駕駛之車輛上同時扣得如附表編號1至3所示之物等客觀情狀觀之，足認上開現金應係被告與「小虎」因其他違法行為之所得，依前揭說明，即應依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。

㈣至其餘扣案物，依卷內證據尚無從證明與被告本案犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳書嫺

法 官 林軒鋒

法 官 陳一誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
書記官 王萌莉
附錄本判決論罪科刑法條全文：
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物部份
編號 扣案物 數量 備 註 1 愷他命 25包 即偵一卷第49至53頁扣押物品目錄表編號1至25。
2 毒品咖啡包 225包 即偵一卷第53頁扣押物品目錄表編號26至27。
3 新臺幣1,5200元 即偵一卷第53頁扣押物品目錄表編號28。
4 IPhone 7手機 1支 即偵一卷第53頁扣押物品目錄表編號31。