臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,698,20240131,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第698號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 徐芓楚




李長甡


共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31989號、112年度偵字第34670號），本院判決如下：

主 文

徐芓楚犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1「宣告刑」欄所示之刑及沒收。

李長甡犯如附表編號2至4所示之罪，各處如附表編號2至4「宣告刑」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、徐芓楚明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，李長甡則明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟經鄭凱中(已歿)招募而同意擔任毒品外送之送貨人(下稱小蜜蜂)，而分別與鄭凱中共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由鄭凱中提供車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車）及車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱乙車)作為交通工具，並於車上配置行動電話1支（下稱工作機），供其等聯絡使用，鄭凱中或其他真實姓名年籍不詳之人先持用通訊軟體微信或FACETIME與不特定購毒者聯繫，李長甡、徐芓楚則擔任早班小蜜蜂(李長甡上班時間為當日上午7時至晚上7時、徐芓楚上班時間為當日中午12時至翌日凌晨0時)，每次交付毒品李長甡可取得新臺幣（下同）200元之報酬、徐芓楚則可獲得300元之報酬，鄭凱中則自任晚班小蜜蜂並與徐芓楚、李長甡結算薪資，其等收到鄭凱中之指示後，分別於附表編號1至4所示之時間、地點，以附表編號1至4所示之交易方式，販賣如附表編號1至4所示之第三級毒品予附表編號1至4所示之購毒者（行為人、購毒者、交易時間、交易方式、毒品種類及價金，均詳如附表編號1至4所載）。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告徐芓楚、李長甡及其等之辯護人於本院行準備程序時，均同意有證據能力（見本院112年度訴字第689號卷【下稱訴卷】第87頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告徐芓楚、李長甡分別於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見高雄地檢署111年度他字第6935號卷【下稱偵一卷】第21至22頁、第194至195頁，本院112年度聲羈字第315號卷第22頁，高雄地檢署112年度偵字第31989號卷【下稱偵二卷】第288頁，訴卷第38頁、第83頁、第148頁），核與證人蘇裕欽、葉政昱、劉宜欣、許麗娟分別於警詢及偵查中證述情節相符（見他卷第160至162頁、第224頁、第315至319頁、第332頁、第188至194頁、第230頁、第427至433頁、第469至470頁），並有鳳山分局112年1月16日職務報告（見高雄地檢署111年度他字第6935號卷【下稱他卷】第151頁）及如附表編號1至4「證據出處」欄所示證據在卷可稽，足認被告徐芓楚、李長甡上開自白均與事實相符，並有證據補強，自堪採為論科之依據。

㈡起訴意旨雖認附表編號1部分，被告徐芓楚與共犯鄭凱中係販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包予蘇裕欽，然證人蘇裕欽於偵查中證稱：民國111年8月11日向徐芓楚購買2包毒品咖啡包，是藍色包裝，上有老行家的字樣，111年8月至10月他們賣的都是這個外觀的咖啡包，我在111年9月有被抓過，扣案的13包咖啡包就是跟徐芓楚他們這團買的等語（見他卷224頁），證稱其於111年8月至10月向被告徐芓楚所屬集團成員購買之咖啡包包裝均相同。

而證人蘇裕欽於另案遭扣案之咖啡包，經送鑑定結果確含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分乙節，有內政部警政署刑事警察局111年10月21日鑑定書在卷可憑（見訴卷第111頁），堪認被告徐芓楚於附表編號1所示時、地販賣予蘇裕欽之咖啡包係含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，起訴意旨認被告徐芓楚係販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包予蘇裕欽，容有誤會，此部分業經公訴檢察官當庭更正（見訴卷第134頁），併此敘明。

㈢按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。

查，被告徐芓楚於本院審理時供稱：販賣咖啡包，鄭凱中有給我300元的報酬等語（見訴卷第84頁），被告李長甡亦於本院審理時供稱：3次販賣毒品，鄭凱中都有給我報酬各200元等語（見訴卷第84頁），是被告徐芓楚、李長甡所為本案犯行，均有藉由販賣第三級毒品以從中賺取報酬牟利之意圖，應可認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告徐芓楚、李長甡就本案犯行均堪以認定，應予以依法論科。

二、論罪科刑：㈠罪名及罪數：核被告徐芓楚就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

被告李長甡就附表編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又被告徐芓楚、李長甡販賣前持有第三級毒品之行為，因無證據證明其純質淨重已逾5公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣所吸收不另論罪之問題，附此敘明。

被告徐芓楚與鄭凱中就附表編號1所示犯行之實施，被告李長甡與鄭凱中就附表編號2至4所示犯行之實施，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

被告李長甡就附表編號2至4所示所示各次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之減輕事由：⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查，被告徐芓楚、李長甡於偵查及本院審理中，就本案犯行均自白不諱，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法減輕其刑。

⒉次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查，本院就有無因被告徐芓楚、李長甡之供述而查獲毒品來源乙節函詢鳳山分局，據覆：經查被告徐芓楚、李長甡均指證販賣毒品之毒品來源由犯嫌鄭凱中提供，然犯嫌鄭凱中已於112年9月11日死亡，故無法查證2人所供之事實等語，有鳳山分局112年11月22日函暨所附職務報告在卷足參（見訴卷第57至59頁），是被告徐芓楚、李長甡就本案犯行均無上開減刑規定之適用。

⒊被告徐芓楚、李長甡無刑法第59條酌減其刑之適用：辯護人雖以：被告徐芓楚、李長甡犯後均坦承犯行，且於本案僅係受僱擔任小蜜蜂，非主要獲利或是主導販賣毒品之人，參與程度輕，其2人本均有工作，因為家庭經濟不好，想要多賺錢，才會被吸收利用，犯罪情節顯可憫恕，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語（見訴卷第150頁）。

惟查：⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

⑵本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重，被告徐芓楚、李長甡為智識正常之成年人，當知曉吸食第三級毒品係違法行為，且會戕害身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，竟無視其等販賣第三級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，為了牟利，仍為本件販賣第三級毒品犯行，難認有何可堪憫恕之處；

況被告徐芓楚、李長甡就本案販賣第三級毒品犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，實難認被告徐芓楚、李長甡就本案販賣第三級毒品犯行與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自均無援引適用該條規定減輕刑度之餘地。

是辯護人前開主張，並無可採。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐芓楚、李長甡均明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，所為殊值非難；

惟念及被告徐芓楚、李長甡於犯後均坦承犯行，態度尚可；

另酌以被告徐芓楚、李長甡就本案販賣第三級毒品之數量、金額尚非甚鉅，且僅係受指示前往約定地點交付毒品並收取價金，非居於主導地位之人；

兼衡被告徐芓楚、李長甡有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科紀錄之素行；

暨被告徐芓楚於本院審理中自陳高中畢業之智識程度，從事UBER司機，月薪約5萬元，需扶養祖母之生活狀況，被告李長甡於本院審理中自陳高中肄業之智識程度，從事工，日薪約1800元之生活狀況（見訴卷第149頁）等一切情狀，就被告徐芓楚、李長甡所犯本案販賣第三級毒品罪，分別量處如附表編號1至4「宣告刑」欄所示之刑。

㈣定應執行刑：查，本件被告李長甡犯如附表編號2至4所示販賣第三級毒品罪，分別經本院宣告如附表編號2至4「宣告刑」欄所示之刑，符合刑法第51條第5款定執行刑之規定，本院審酌被告李長甡所犯本案3次犯行，其對象雖非同一人，但犯罪手法相似，侵害之法益相近，且犯罪時間集中在111年9月底至10月底間，其所為犯罪情節，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依刑法第51條第5款之規定，就被告李長甡所犯如附表編號2至4所示3罪，定其應執行刑如主文第2項所示。

三、沒收部分：㈠共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

㈡犯罪所得部分：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

被告徐芓楚就就本案附表編號1所示販賣第三級毒品犯行，自承：販賣咖啡包的錢有交給鄭凱中，鄭凱中有給我300元的報酬等語（見訴卷第84頁）；

被告李長甡就本案附表編號2至4所示販賣第三級毒品犯行，自承：這三次的販賣所得都有交給鄭凱中，鄭凱中三次都有給我報酬各200元等語（見訴卷第84頁），堪認被告徐芓楚就附表編號1所示犯行取得之犯罪所得為300元，被告李長甡就附表編號2至4所示犯行取得之犯罪所得各為200元，應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

起訴意旨認被告徐芓楚之犯罪所得為800元、被告李長甡之犯罪所得為5400元，並聲請宣告沒收，經本院審理後認就逾上開認定之犯罪所得金額部分，難認有據，併此敘明。

㈢至被告徐芓楚、李長甡分別用以與共犯鄭凱中聯繫使用之工作機，並未扣案，且該工作機係共犯鄭凱中所提供，被告徐芓楚、李長甡非該工作機之所有權人，亦無證據證明其等對該工作機有處分權，揆諸前開實務見解，自無庸在被告徐芓楚、李長甡所犯罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱

法 官 林怡姿

法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 陳芳蘭
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 行為人 對象 交易方式 證據出處 宣告刑 1 徐芓楚 蘇裕欽 徐芓楚於民國111年8月11日22時57分許，駕駛甲車至高雄市三民區建國三路277巷內，交付內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（起訴書誤載為3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，業經檢察官當庭更正）之毒品咖啡包2包予蘇裕欽，並收取800元之對價後交給鄭凱中，徐芓楚則獲有300元之報酬。
⒈111年8月11日監視器畫面翻拍照片（見他卷第105至117頁） ⒉指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：蘇裕欽】（見他卷第165至167頁） ⒊蘇裕欽提供與販賣毒品者之微信暱稱「真•招財貓（24H）」聯絡資訊頁面（見他卷第179頁） ⒋內政部警政署刑事警察局111年10月21日鑑定書（見訴卷第63頁） 徐芓楚共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 李長甡 葉政昱 李長甡於111年9月22日13時46分許，駕駛甲車至高雄市○○區○○路000號前，交付重量不詳之第三級毒品愷他命予葉政昱，並收取1700元之對價後交給鄭凱中，李長甡則獲有200元之報酬。
⒈111年9月22日監視器畫面翻拍照片（見他卷第285至291頁） ⒉指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：葉政昱】（見他卷第325至328頁） 李長甡共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 李長甡 劉宜欣 李長甡於111年10月3日15時52分許，駕駛甲車至高雄市鳳山區文雅東街46巷口，交付重量不詳之第三級毒品愷他命予劉宜欣，並收取1800元之對價後交給鄭凱中，李長甡則獲有200元之報酬。
⒈指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：劉宜欣】（見他卷第197至199頁） ⒉劉宜欣提供販賣毒品者使用之微信暱稱頁面（見他卷第219頁） ⒊111年10月3日監視器畫面翻拍照片（見偵二卷第123至125頁） 李長甡共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 李長甡 許麗娟 李長甡於111年10月26日14時30分許，駕駛乙車至高雄市○○區○○○路000號前，交付重量不詳之第三級毒品愷他命予許麗娟，並收取1900元之對價後交給鄭凱中，李長甡則獲有200元之報酬。
⒈111年10月26日監視器畫面翻拍照片（見他卷第417至422頁） ⒉指認犯罪嫌疑人紀錄表【指認人：許麗娟】（見他卷第437至443頁） ⒊許麗娟指認李長甡全身照片（見他卷第457頁） 李長甡共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。