臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,侵訴,49,20240111,2

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度侵訴字第49號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 林宇翔


選任辯護人 楊靖儀律師（法扶律師）
訴訟參與人 AV000-Z000000000A

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18035號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年拾月。

未扣案之手機壹支及電子訊號檔案柒個均沒收。

事 實乙○○明知代號AV000-Z000000000之人（民國00年0月生，姓名及年籍資料均詳卷，下稱A女）為12歲以上未滿18歲之少年，竟於111年2月10日14時許，在住家大樓（地址詳卷）之樓梯間，看到胞弟丙○○（另行審結）以手撫摸女友A女之胸部及下體後，趁A女不知情而無法表達反對意思之際，違反A女之意願，使用其手機接續拍攝A女猥褻行為之電子訊號7個。

理 由

一、本判決所引用具傳聞性質之各項證據，因檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（見本院卷第75至77頁；

至被告、辯護人爭執告訴人A女偵查中未經具結而無證據能力之供述部分，本院均未引用)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上開時、地，看到丙○○以手撫摸A女之胸部及下體後，即於A女不知情之情況下，使用手機接續拍攝A女猥褻行為之電子訊號，惟矢口否認有何以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號犯行，辯稱：我不知道A女未滿18歲云云。

辯護人則以：被告領有輕度身心障礙證明，與一般人之認知能力有落差，且A女打扮成熟，故被告於行為時確實不知A女為未滿18歲之人等語為被告辯護。

經查：㈠被告於111年2月10日14時許，在住家大樓之樓梯間，看到丙○○以手撫摸A女之胸部及下體後，於A女不知情之情況下，使用手機接續拍攝A女猥褻行為之電子訊號等情，業據被告坦承在卷（見本院卷第71至73頁），核與A女（見偵卷第67頁）、丙○○（見警卷第6至8頁）證述之內容大致相符，並有被告本案拍攝之照片列印紙本等在卷可佐（置於臺灣高雄地方檢察署【下稱雄檢】彌封袋），是此部分之事實，首堪認定。

㈡被告知悉A女為高雄市立○○國民中學（真實校名詳卷，下稱○○國中）之學生：⒈證人即被告之前女友、A女之同校學姊B女於警詢、偵訊中證稱：我哥哥和被告、丙○○認識，我於000年0月間也跟著認識被告、丙○○，後於同年月20日開始和被告交往，被告知道我是○○國中二年級的學生，應該也會知道A女是○○國中一年級的學生等語（見警卷第37頁、偵卷第107至108頁）。

⒉證人即A女之同校同學及親戚C女於偵訊中證稱：我覺得被告知道A女的年紀，因為被告在本案發生前，看過我和A女穿制服，制服上面有繡學號；

被告會看到我們穿制服是因為我下課後，穿著制服陪A女去丙○○住的大樓找丙○○，A女和丙○○聊天，我在一旁玩手機，乙○○也有幾次一起坐在那邊聊天等語（見偵卷第112至113頁）。

⒊證人即A女之同校同學D女於偵訊中證稱：被告知道我和A女是念○○國中，因為他們也是○○國中，我們在聊天過程中有聊過（見偵卷第103頁）；

本案發生前，被告就知道我是○○國中一年級的學生，也知道A女是我同年級的同學（見偵卷第104頁）；

本案發生前，我也有穿制服陪A女去丙○○住的中庭找丙○○，也有遇過被告，被告也有一起聊天等語（見偵卷第113頁）。

⒋審酌B女、C女、D女固均認識被告及A女，然觀B女將本案A女遭偷拍之照片、影片上傳至被告所建立之社群軟體Facebook群組時，群組內有被告、丙○○、B女、C女及D女一情，業據B女（見警卷第37至38頁）、C女（見警卷第66至67頁）證述在卷，被告對此除表示不是自己先將本案偷拍之照片、影片傳給B女，再由B女傳至群組，而是B女使用被告手機將照片、影片傳至被告所在之群組外，對於其與B女、C女及D女有共同群組一節，亦坦承在卷（見偵卷第120頁），是自被告、B女、C女及D女間有共同群組，且A女不在該群組中，足認B女、C女、D女與被告之關係，應較B女、C女、D女與A女之關係佳。

復觀B女於111年2月7日建立之社群軟體Instagram群組，群組內有B女、C女及D女；

嗣B女於同年月10日將群組名稱改為「內有白癡」，並傳送丙○○與A女坐在樓梯間之合照，及傳送「可憐」、「A女很醜」之訊息，D女、C女則分別表示「對啊」、「為什麼是A女啊」，B女再回以「笑死」、「祝他早日被綠」等情，亦有該群組之對話紀錄擷圖在卷可佐（置於雄檢彌封袋），則自B女、C女、D女有共同群組，且其等於群組中嘲諷A女之外貌及與丙○○交往之事以觀，可認B女、C女、D女與A女之關係並非親密好友，此與D女於偵訊中證稱：在本案發生前，我曾與A女吵架，就沒有再與A女來往等語相符（見偵卷第104頁），堪認B女、C女、D女雖為A女之友人，但均未與A女有特別良好、深厚之情誼，反而與被告之情誼較佳，故其等應無構陷被告之動機。

從而，B女、C女、D女之證述具有一定之可信性。

⒌綜上，考量被告於本案發生時，既與B女為男女朋友，衡諸一般常情，男女朋友對於彼此之年紀、生日、就學學校等個人基本資訊，應有所知悉，是B女證述被告知悉其為○○國中二年級之學生，當與常情無違；

又B女、C女、D女均證稱被告知悉其等與A女均為○○國中之學生，且C女、D女均證稱係因曾穿著學校制服，到被告居住之社區大樓與被告聊天，故被告知悉其等與A女均為○○國中之學生，衡以C女、D女和被告之關係良好、互為朋友，於放學後之時間碰面，合於朋友往來之相處模式，故被告因此等原因而知悉A女、C女、D女為○○國中之學生，自難認有何不合理之處；

又A女於本院審理中也證稱被告知悉其年紀等語（見本院卷第227至228頁），足認被告確實知悉A女為未滿18歲之國中生。

⒍至辯護人雖辯稱被告因有輕度身心障礙證明，而與一般人之認知能力有落差等語。

惟查：被告不論於警詢、偵訊或本院審理中，均能正確了解問題之意思，並針對問題進行回答一情，有各該筆錄在卷可參（見警卷第21至25頁、偵卷第82至83、119至121頁、本院卷第65至79、221至222、254至260頁）；

且被告於警詢中供稱：丙○○摸A女時，丙○○的衣服正常，A女的褲子是脫下來的等語（見警卷第23頁），核與被告本案拍攝之照片所顯示之情況相符；

再審酌被告自陳現於大學就學中（見本院卷第256頁），足認被告雖領有輕度身心障礙證明，但仍無礙於其理解日常會話及學校生活等事，況對於A女穿著國中制服及其年紀未滿18歲之部分，實無需特別之認知能力，故辯護人所辯難以採信。

㈢綜上所述，被告及辯護人所辯均不足採信。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪㈠新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

⒉查被告本案行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並於同年月00日生效施行，增訂內容為：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，考其立法理由，係為明確規範性影像之定義而增訂，僅為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應適用裁判時法。

⒊又查，被告本案行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定亦於112年2月15日經總統修正公布施行，並自同年月17日起生效。

修正前原規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

修正後規定則為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

觀諸此項之修正，係配合同條例第2條第1項關於第3款之修正，而同條例第2條第1項第3款之修正，亦係配合刑法第10條增訂第8項性影像之定義，蓋衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋，為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；

併考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）之情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，同條例第36條第3項再增訂是類「語音」；

再依刑法第10條第8項規定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」

顯見同條例第36條第3項修正規定，業已擴大處罰行為客體範圍，處罰行為客體範圍除原規定「拍攝兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號等」，尚包含刑法第10條第8項第2款後段「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」、第3款「以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」、第4款「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」等客體範圍，以及增訂行為客體之種類即「語音」部分，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定並無較有利於被告，故被告本案犯行，自應適用其行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處。

⒋再者，被告本案行為後，刑法於112年2月8日增訂第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條，且於同年月00日生效。

增訂之第319條之1第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」，而刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪則未修正，其法定刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。

從而，修法後，行為人未經他人同意，無故以照相、錄影攝錄他人性影像者，修正前原應適用刑法第315條之1妨害秘密罪科刑之情形，於修正後則應改論以刑法第319條之1第1項妨害性隱私罪之特別規定。

經比較新舊法結果，新增訂刑法第319條之1第1項規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即刑法第315條之1第2款規定。

⒌另按，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，該條項所稱之「成年人」，應依民法規定認定。

而民法第12條規定雖於110年1月13日修正，並依民法總則施行法第3條之1規定，於本件被告行為後之112年1月1日施行，惟修正後規定以「滿18歲為成年」，較諸修正前規定「滿20歲為成年」，更為擴大「成年人」適用範圍，經比較新舊法結果，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前民法第12條規定認定被告是否該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定所稱之「成年人」。

㈡按基於保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，並參照具有內國法效力之兒童權利公約第19條第1項關於簽約國應保護兒童不受任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待之規定，以及我國為落實上開普世價值而制定兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，關於該條例第36條第3項規定所稱「違反本人意願之方法」，應從保護兒童及少年之角度，解釋該法文之意涵，即兒童及少年在不知情下而被拍攝性交或猥褻行為等色情影像，已使兒童及少年無法對其等被拍攝行為表達反對之意思，而剝奪其等之選擇自由，已具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭人拍攝性交或猥褻行為影像，應屬該條文所指「違反本人意願之方法」意涵之範疇（最高法院112年度台上字第1975號判決意旨參照）。

㈢核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，及刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活動罪。

公訴意旨雖認被告所犯為修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，惟查，A女證稱其於被告拍攝時，並不知情等語（見偵卷第67頁），故依前開判決意旨，A女既不知情其遭拍攝，自無法對被拍攝行為表達反對之意思，而使其形同被迫而遭人拍攝性交及猥褻行為之電子訊號，故屬修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」無誤；

另就刑法第315條之1第2款之部分，查被告為00年00月生，於本案行為時僅年滿18歲，依修正前民法第12條規定非屬成年人，自無「成年人故意對少年犯罪」加重其刑規定之適用，是公訴意旨容有誤會。

惟因起訴之基本事實同一，且經本院對被告踐行告知義務（見本院卷第220頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條予以審理。

㈣被告拍攝A女猥褻行為之電子訊號7個之行為，係基於單一犯罪目的之行為決意，在密切接近之時、地接續實行，並均侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯之實質上一罪。

㈤被告以一行為同時觸犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪及刑法第315條之1第2款之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪處斷。

㈥按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌司法院釋字第263號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能。

按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交或猥褻行為之電子訊號罪，其法定刑係7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，然同為違反兒童或少年意願之人，其犯罪情節未必盡同，所造成危害程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

查被告固於A女不知情之情形下拍攝A女猥褻行為之電子訊號，然被告行為時年僅18歲，並領有輕度身心障礙證明（見警卷第29頁），智慮未臻成熟，此前亦無任何刑事案件經法院論罪科刑，堪認本案係其思慮未周所致；

又本案被害人為1人、於同日之密切時間接續拍攝之猥褻行為電子訊號共7個，犯罪情節尚非極嚴重。

本院綜衡上情，認縱科以最低度刑有期徒刑7年，仍嫌過重，而有法重情輕之情形，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因一時思慮不周而於A女不知情之情形下，拍攝A女猥褻行為之電子訊號，且犯後僅坦承犯無故竊錄他人非公開之活動罪，對於以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪之部分，則僅坦承客觀犯行，否認主觀上知悉A女之年紀，所為實屬不該。

惟念被告於本案行為時年僅18歲，並領有輕度身心障礙證明，已如前述，兼衡被告拍攝之電子訊號數量、犯罪動機、手段、情節；

復考量被告自陳之教育程度、經濟能力及生活狀況（因涉及隱私，故不予揭露，詳見本院卷第256頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之本案行為前未曾經法院論罪科刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項有關沒收部分，修正為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限。」

先予敘明。

㈡被告係以手機作為拍攝製造存放A女猥褻行為電子訊號、性影像之工具，業據被告供陳明確（見警卷第24頁），則各該電子訊號性影像檔案之性質係電磁紀錄而可藉相當設備予以顯現，即不能認非屬附著物；

是該未扣案之手機同時為兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所定之附著物、第7項所定之拍攝製造之設備，為求保護周全，既無積極證據足證上開電子訊號性影像檔案僅存放於該未扣案之手機，別處均無該電子紀錄附著物，則依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「義務沒收」之意旨，連同電子訊號檔案在內，不問屬於行為人與否，均予宣告沒收。

㈢另卷附被告本案拍攝之照片列印紙本，均為員警採證所得，供作本件證物使用，並置於密封資料袋內之影本，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 孫沅孝
法 官 王雪君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
書記官 王愉婷
附錄本判決論罪科刑法條：
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第315條之1第2項
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。