臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴緝,61,20240116,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴緝字第61號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝鴻偉



（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
指定辯護人 王銘鈺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28211號、112年度偵字第6330號），本院判決如下：

主 文

謝鴻偉共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。

扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。

事 實

一、謝鴻偉明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，與趙俊雄（業經本院另行審結）共同基於販賣第三級毒品之犯意，由趙俊雄於民國111年10月11日16時許（起訴書誤載為17日，應由本院逕予更正），在不詳處所，以其所持用之手機，使用社群軟體twitter，以暱稱「龍少」之帳號發布「需要裝備，拿貨在付現，需要者私，限南部」、「問小問幹欸別來，我求財你求品質，需要請私，不囉嗦直接車手送達給現金，限南部，感謝」之暗示販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之貼文。

適嘉義縣政府警察局民雄分局員警於同日17時許執行網路巡邏勤務，發現上述販賣毒品之訊息，喬裝買家與趙俊雄聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）7,500元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共20包，並相約於同日20時45分許，在高雄市○○區○○○路00號前交易。

嗣於同日20時45分許，由經趙俊雄透過通訊軟體微信聯繫之謝鴻偉出面前往交易，其在上址將上開毒品咖啡包共20包交付予喬裝為買家之員警時，員警當場表明身分並以現行犯逮捕謝鴻偉，扣得如附表所示之毒品咖啡包20包(檢驗前、後淨重均詳如附表所載)，及謝鴻偉持以與趙俊雄聯繫使用之手機1支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000），而查悉上情。

二、案經嘉義縣政府警察局民雄分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告謝鴻偉及其辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（本院訴緝卷第71至73頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院羈押訊問程序、準備程序及審理時坦承不諱（本院訴緝卷第70、150頁），核與同案被告趙俊雄於警詢、偵訊時所為證述（警二卷第5至12頁、偵二卷第31至35、37至41、43至47頁）情節大致相符，復有Twitter頁面、貼文擷圖（警一卷第31至32頁）、被告與員警、同案被告趙俊雄之對話紀錄截圖（警一卷第33至59、63至94頁）、欣生生物科技股份有限公司111年10月12日鑑定報告書（警一卷第109、111、113頁）、趙俊雄之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料、交易明細（警二卷第99至118頁）、嘉義縣政府警察局民雄分局111年10月11日搜索扣押筆錄（執行處所：高雄市○○區○○○路00號前）暨嘉義縣政府警察局民雄分局扣押物品目錄表、扣押物品照片（警一卷第19至23、60至62頁）各1份存卷可考，並有扣案如附表所示之毒品咖啡包20包及手機1支可證。

又扣案之毒品咖啡包經送請內政部警察署刑事警察局鑑定，鑑定結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（檢驗前總毛重101.85公克，檢驗前總淨重約87.65公克），亦有該局111年12月16日刑鑑字第1117047162號鑑定書可佐（偵一卷第71頁），足認被告上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。

二、按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。

又按販賣毒品係違法行為，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借或代購之理。

且毒品之販賣非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減、分裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差或可獲無償贈與毒品施用中獲利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

查被告於本院審理時自承：如果本次販賣毒品有成功，伊可以從中獲取1,300元之報酬等語（本院訴緝卷第149頁），足認被告上開所為具有以販賣毒品從中賺取不法利益之營利意圖，至為明顯。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣及持有逾量。

次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

經查，同案被告趙俊雄使用社群軟體twitter發佈「需要裝備，拿貨在付現，需要者私，限南部」、「問小問幹欸別來，我求財你求品質，需要請私，不囉嗦直接車手送達給現金，限南部，感謝」之暗示販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之貼文，欲吸引想購買毒品咖啡包之不特定第三人見其刊登之訊息後與其聊天，再由被告負責出面交易毒品咖啡包，是被告本有與同案被告趙俊雄共同販賣第三級毒品之故意，灼然至明；

且經同案被告趙俊雄與喬裝買家之員警就交易含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包數量及價金等重要內容達成合致，被告方依同案被告趙俊雄指示，攜帶如附表編號1所示含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包至約定地點與喬裝買家之員警交易，而著手販賣毒品，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，僅能論以販賣未遂。

（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

其販賣前持有之第三級毒品，因無證據證明已達純質淨重5公克以上，而持有純質淨重未達5公克之第三級毒品並無刑罰之規定，自不生販賣吸收持有不另論罪之問題。

（三）又被告係以自己共同犯罪之意思，與同案被告趙俊雄相互利用彼此之行為，以達共同犯罪之目的，就本案犯行具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

（四）刑之減輕事由：1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。

查被告雖已著手販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之實行，惟因喬裝買家之警員自始不具購毒真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應屬未遂，其此部分犯行所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，此所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。

觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；

且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力（最高法院75年度台上字第7114號判決、89年度台上字第4513號判決、102年度台上字第483、2503、3626號判決意旨參照）。

被告就上開犯行於偵查中法院羈押訊問程序、本院審理時均坦承不諱，業如前述，應依前揭規定減輕其刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：⑴犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。

次按，毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。

⑵查被告於111年10月11日20時45分許，在高雄市○○區○○○路00號前與喬裝買家之員警交易未果，遭員警依法逮捕等情，業據本院認定如前，而被告於111年10月12日警詢時明確指認其毒品來源為同案被告趙俊雄，嗣經警於111年12月8日至法務部○○○○○○○○詢問同案被告趙俊雄，同案被告趙俊雄因而為警查獲並由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴本案犯罪之事實，有嘉義縣警察局民雄分局112年9月25日嘉民警偵字第1120030232號函暨所附職務報告【112.9.22】、嘉義縣警察局民雄分局111年10月12日嘉民警偵字第1110032517號刑事案件報告書、嘉義縣警察局民雄分局112年1月30日嘉民警偵字第1120000206號刑事案件報告書（訴緝卷第127至137頁）可考，足認已因被告供述而查獲同案被告趙俊雄。

⑶據此，被告於本案亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。

又本院審酌被告所為本案犯行之犯罪情節及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。

4.準此，被告就本案犯行，兼有未遂、偵審自白及因其供述查獲毒品來源減輕其刑等規定之適用，應依刑法第70條規定遞減其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能；

惟審酌被告與喬裝買家之員警約定交易之含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之數量、金額尚非甚鉅，本案幸經員警於執行勤務之際即時查獲，未生販賣既遂之結果；

兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段及被告於本院審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況（本院訴緝卷第150頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。

查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共20包，經送請內政部警察署刑事警察局鑑定，結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，有前揭鑑定報告書可參（偵一卷第71頁）；

又上開毒品咖啡包係自被告處所查扣，並據被告於本院審理時自陳：扣案之毒品咖啡包為本案販賣時遭查獲的等語（本院訴緝卷第144頁），是被告此犯行，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭扣案如附表編號1所示之物，雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收；

至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。

（二）又扣案如附表編號2所示之手機，為被告持以為本案聯繫使用，業據被告於本院審理時供述明確（本院訴緝卷第144頁），故附表編號2所示之手機1支（含SIM卡），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（三）被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，因被員警查獲而未實際收取犯罪所得，自毋庸諭知沒收。

五、同案被告趙俊雄部分，業經本院另行審結，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
法 官 林怡姿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
書記官 徐美婷
附表：
編號 扣案物品 鑑定結果 備註 1 毒品咖啡包共20包 經檢視均為紫/白黑色外包裝，外觀型態相似。
㈠驗前總毛重：101.85公克，驗前總淨重約87.65公克。
㈡隨機抽取編號11鑑定，經檢視內含黃橘色粉末。
①淨重4.10公克，取0.72公克鑑定用罄，餘3.38公克。
②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分。
③純度約2％。
㈢依據抽測純度值，推估編號1至20均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純值淨重約1.75公克。
【偵一卷第71頁】 2 手機1支 廠牌型號：IPHPNE 6S 門號：0000000000 IMEI：000000000000000
附錄本件論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

卷宗簡稱清單：
1.嘉義縣政府警察局民雄分局嘉民警偵字第1110032157號卷（簡稱警一卷） 2.臺灣高雄地方法院檢察署111年度偵字第28211號卷（簡稱偵一卷） 3.臺灣高雄地方法院檢察署111年度查扣字第1400號卷（簡稱查扣一卷） 4.嘉義縣政府警察局民雄分局嘉民警偵字第1120000206號卷（簡稱警二卷） 5.臺灣高雄地方法院檢察署112年度偵字第6330號卷（簡稱偵二卷） 6.臺灣高雄地方法院檢察署112年度查扣字第158號卷（簡稱查扣二卷） 7.臺灣高雄地方法院111年度聲羈字第297號卷（簡稱聲羈卷） 8.臺灣高雄地方法院112年度訴字第468號卷（簡稱本院卷） 9.臺灣高雄地方法院112年訴緝字第61號卷（簡稱本院訴緝卷）