臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴緝,68,20240111,2

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴緝字第68號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張德逸



選任辯護人 王翊瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2549號），本院判決如下：

主 文

張德逸共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。

扣案之iPhone手機壹支、毒品愷他命拾參包、毒品咖啡包參拾貳包，均沒收。

事 實張德逸明知愷他命、Mephedrone、4-methy1-N,N-dimethylcathinone均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，依法不得販賣、持有純質淨重5公克以上，竟與綽號「狗哥」之成年人，共同基於販賣第三級毒品及混合二種第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，由「狗哥」提供毒品，張德逸負責與客戶聯絡、送貨及收款。

嗣張德逸於民國111年1月9日19時32分許，在通訊軟體微信上之廣播助手，使用ID：Yoyoman5168、暱稱「旺來昌-24h 火速前往」之帳號，對微信之不特定多數使用人（173人）群發「全足服務歡迎自備秤，1:2100、2:4000、3:5700、5:9000，食品保證！！歡迎老闆來打槍。

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等販賣毒品之訊息而已著手販賣。

惟因高雄市政府警察局苓雅分局員警於同日20時45分許，在高雄市苓雅區憲政路東向西執行巡邏勤務時，見張德逸駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱本案汽車）違停在苓雅區憲政路及樂仁路口，遂向前攔查，並經張德逸同意搜索，在本案汽車扣得毒品愷他命13包、毒品咖啡包32包及iPhone手機1支，而查悉上情，並使販賣毒品止於未遂。

理 由

一、本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經當事人、辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（見訴卷第116頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告張德逸於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第17至26、163至165頁、訴緝卷第111頁），並有微信畫面及對話紀錄擷圖（見偵卷第29至55頁）、自願受搜索同意書（見偵卷第57頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄（見偵卷第59至62頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第63至65頁）、現場及扣案物品照片（見偵卷第69至77頁）、毒品初步檢驗報告書（見偵卷第79至83頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第187至195頁）、勘察採證同意書（見偵卷第91頁）等在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，且有證據補強，堪以採信。

㈡被告於偵訊中自承：幫「狗哥」送貨一星期，約可獲新臺幣（下同）1萬元至1萬5,000元等語（見偵卷第164頁），足證被告為本案販賣第三級毒品之犯行時，主觀上確有從中獲利之營利意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪㈠扣案之外包裝為AZ之毒品咖啡包31包，經自其中抽取4包鑑定後，檢出含有第三級毒品Mephedrone、4-methy1-N,N-dimethylcathinone成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第191至195頁），而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，足見被告所欲販賣的毒品咖啡包確實係於同一包裝內含有二種毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。

㈡又按，毒品之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形，因銷售毒品型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護之整體國民身心健康法益，形成直接危險，自得認係開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手販賣階段（最高法院110年度台上字第440號、111年度台上字第573號判決意旨參照）。

查本案被告於111年1月9日19時32分許，利用微信之廣播助手功能，對高達173人之不特定多數人群發如事實欄所示之訊息，依上開說明，應認已達著手販賣之階段。

㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同法第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

又毒品危害防制條例第9條第3項，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，公訴意旨認被告本案僅犯販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因起訴之基本事實同一，且經本院對被告踐行告知義務（見訴緝卷第110頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條予以審理。

㈣被告以一行為犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈤再扣案之毒品愷他命13包，經鑑定含有愷他命，且檢驗前總純質淨重合計約21.299公克等情，亦有上開鑑定書附卷可查，是被告販賣前持有純質淨重5公克以上第三級毒品，固堪認定，惟此低度行為，為其上開販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，併予敘明。

㈥被告與「狗哥」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈦刑之加重事由⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告前因毀損案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度簡字第259號判決判處有期徒刑3月確定，於109年4月6日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。

而就應加重其刑之事項，審酌被告本案所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，因與前案所犯之毀損罪之罪質不同，故檢察官此部分舉證尚有不足，故不應依累犯規定加重其刑，但仍得將其前科資料列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，併予敘明。

㈧刑之減輕事由⒈被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因交付毒品及收取價金前，即因駕車違停而遭員警攔查，僅屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒊被告雖供稱扣案之毒品係向「狗哥」購買等語，然因被告供出之事證不足，故未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等節，有高雄市政府警察局苓雅分局111年12月13日高市警苓分偵字第11175205000號函、臺灣高雄地方檢察署112年1月11日雄檢信盈111偵2549字第1129002203號函在卷可佐（見訴卷第87、123頁）。

是本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦予敘明。

㈨被告就本案犯行，有前揭刑之加重、減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，應依法先加重，後遞減輕之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，僅為圖一己私利而著手販賣第三級毒品、混合二種以上第三級毒品之咖啡包藉以牟利，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，又持有純質淨重5公克以上之第三級毒品，助長毒品氾濫之風，所為殊值非難；

再慮及被告坦承犯行之犯後態度，及原欲販賣之毒品數量非若大盤之大量，且對價非鉅；

兼衡被告自述之教育程度、家庭及經濟等生活狀況（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳見訴卷第95至105頁、訴緝卷第117頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（含上開所述之因毀損案件經法院判刑確定而於109年4月6日易科罰金執行完畢）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收㈠扣案之iPhone手機1支為「狗哥」提供予被告，並作為被告與買家聯絡之用等情，業經被告供述明確（見偵卷第25頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈡扣案之毒品愷他命13包、毒品咖啡包32包，經鑑定均含有第三級毒品成分，且純質淨重達合計5公克以上，有前開鑑定書在卷可參，屬本案遭查獲之違禁物性質，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

至於上開毒品之包裝袋上殘留微量毒品，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開規定宣告沒收。

又送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

㈢被告於偵訊中供稱：扣案之5,000元，其中3,000元係販賣毒品予其他客人所得之價金，其餘2,000元係自己的錢等語（見偵卷第164頁），且依卷內證據無從證明該5,000元與本案有關，故不於本案中宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林志祐、張志宏提起公訴，檢察官陳麒到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 孫沅孝
法 官 王雪君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
書記官 王愉婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。