臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,524,20240112,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第524號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 邱楷惟




選任辯護人 李榮唐律師
陳欣怡律師
蔡㚡奇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第16673號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。

扣案甲基安非他命壹包（含包裝袋，檢驗後淨重為0.174公克）沒收銷燬。

事 實丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年5月3日16時17分許，以行動電話（未扣案）連結網路並登入「UT」網路聊天室，以暱稱「戒執便宜給」公開發送暗示販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息。

適警員瀏覽上開訊息察覺有異，即喬裝買家透過上開聊天室暱稱「嘿嘿」及以LINE通訊軟體與丙○○聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）2,000元交易第二級毒品甲基安非他命1包之合意。

嗣丙○○於同日17時許，在高雄市○○區○○○路000號之麥當勞外與喬裝買家之警員見面，並將警員帶往其位於高雄市○○區○○路○巷00號住處內，而自該住處冰箱內取出第二級毒品甲基安非他命欲交付警員，經警員表明身分將其逮捕，交易因而未遂，並當場扣得上開甲基安非他命1包。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案判決所引用之供述證據，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（院一卷第37頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議。

經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，應具證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱（院一卷第34、92頁），並有警員於000年0月0日出具之職務報告1份（偵卷第13頁）、高雄市政府警察局三民二分局覺民路派出所扣押筆錄（偵卷第31頁）、高雄市政府警察局三民第二分局112年安保字第443號扣押物品清單1份（偵卷第129頁）、被告（暱稱「戒執便宜給」）與員警（暱稱「嘿嘿」）間UT聊天室對話截圖1份（偵卷第47-55頁）、被告與員警間LINE對話紀錄1份（偵卷第57-65頁）、被告手機翻拍之LINE對話紀錄、手機IMEI截圖共3張（偵卷第67-71頁）、本院112年院總管字第1066號扣押物品清單1份（院一卷第25頁）可資佐證。

又扣案之甲基安非他命1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院112年5月23日高市凱醫驗字第78457號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（偵卷第139頁）。

是被告之自白與事實相符，可以採信。

(二)另衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；

又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險交付他人毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。

(三)綜上，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告因販賣而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)刑之加重減輕事由 1、被告本案所犯為累犯，但不加重其最低本刑被告前因妨害性自主案件，經本院以108年度侵簡字第6號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，後經本院以109年度撤緩字第78號裁定撤銷緩刑宣告確定，於110年6月29日易科罰金執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（偵卷第109-111頁、院一卷第105-108頁）。

其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。

惟審酌被告前案與本案所犯之罪質不同，尚難認被告有特別惡性或對於刑罰反應力顯然薄弱而無法收矯治之效。

參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依累犯規定加重其法定最低本刑。

2、本案無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

又行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986號刑事判決意旨參照）。

經查，被告於偵查中始終辯稱：我沒有要販賣云云（偵卷第25、105、145頁），足認被告於偵查中未就其「意圖營利而販賣」之重要主觀構成要件事實坦承，揆諸前述說明，自難認被告於偵查中已就本案犯行供認，而無毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑規定之適用。

3、未遂犯之減輕其刑被告就前揭販賣第二級毒品之犯行，已著手實行犯罪而未遂，其所造成之法益侵害程度較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

4、依刑法第59條之規定酌減其刑被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難。

然考量本案扣得之第二級毒品甲基安非他命含袋毛重為0.499公克，販賣次數僅一次且未遂，經審酌本案該犯行販賣毒品之手段、情節及所造成社會危害程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第二級毒品以賺取暴利之犯行惡性尚有不同。

本院衡諸上情，認就被告首揭販賣第二級毒品未遂犯行，倘科以經適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後之最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則。

是其上開販賣第二級毒品未遂之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。

(三)量刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思如何以正途賺取所需，無視國家掃蕩毒品犯罪之決心，及對於毒品嚴加管制之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，仍於網際網路上向不特定人兜售第二級毒品，所為實有不該；

幸因本件係員警實施釣魚之誘捕偵查而未使毒品向外流通，參以被告雖於偵查中否認犯行，然於本院審理時已坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡被告患有思覺失調症，自108年6月10日至112年10月11日在長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院治療，有該醫院之診斷證明書可佐（院一卷第63頁），另衡酌被告之家庭、學歷、經濟條件（涉及隱私，不予詳載），暨被告之素行資料（院一卷第105-108頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

(一)扣案之毒品1包：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案之毒品1包，經送驗鑑定結果含有甲基安非他命成分，已認定如前，足認為第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

而用以裝盛上開毒品之包裝袋上殘留微量毒品難以析離，且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

至送驗耗損部分之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

(二)犯罪所用之物：被告用以與警員聯繫販賣毒品之行動電話未經扣案，參諸行動電話原可供一般日常生活聯絡使用，非屬違禁物或專供犯罪所用之物，不能認具社會危害性，爰考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡」等事項，認倘予宣告沒收或追徵，顯然欠缺刑法上之重要性，且為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 林英奇
法 官 何一宏
法 官 謝昀哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 13 日
書記官 楊竣凱
所犯法條：毒品危害防制條例第4條