臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,153,20240118,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第153號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 資澎生


選任辯護人 柯尊仁律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5217號、第6262號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯以他法使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表一編號1至2、8、附表二編號1所示之物均沒收，未扣案之不詳廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號1至2、8、附表二編號2所示之物均沒收。

應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、丙○○明知戊○○（民國89年0月生，真實姓名年籍詳卷）於100年9月30日時，係未滿18歲之人，竟仍基於以他法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，於100年0月00日00時00分許，在高雄市○○區○○路000巷00號，將手機開啟錄影模式，而放置於浴室內擺放洗髮精及沐浴乳之位置，在戊○○不知情之狀態下，拍攝戊○○全身裸體，裸露胸部等隱私部位之沐浴過程之影片，以此方式以他法使未滿18歲之戊○○被拍攝猥褻行為之電子訊號（所涉竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪部分，未據告訴，而為「不另為不受理」，詳下述）。

二、丙○○基於竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，於000年0月間，在不詳地點，無故以手機錄影之方式，拍攝其與當時女友乙○○性交過程之影片（如附表二編號2所示），以此方式竊錄乙○○非公開之活動及身體隱私部位。

三、案經乙○○訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第45頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

（二）本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

二、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。

查被告丙○○之辯護人為其辯護稱：告訴人乙○○於108年間即已因替被告剪輯監視器錄影畫面而取得存有前揭性交過程影片之硬碟（即附表一編號8所示之黑色硬碟，下稱本案硬碟），而業已知悉被告前揭之竊錄行為，告訴人於警詢時稱係110年9月初才知悉並不可信，是告訴人於110年12月8日方提起本件告訴，已逾6個月之告訴期間等語（見審訴卷第65頁、本院卷第44頁、160至161頁）。

然查：

（一）被告曾因與員工間之糾紛，而將本案硬碟交付予告訴人，請其協助剪輯監視器錄影畫面等情，業據證人即告訴人於警詢及本院審理時均證述明確（見警卷第43頁、本院卷第134至135頁），然告訴人復證稱：被告把本案硬碟交給我時，除了剪輯時會使用到監視器有關的檔案，我當時完全沒有點選或看到其他檔案，我當時光是帶孩子跟處理店就很忙，我只是利用中間零碎時間去幫他剪輯這些物證；

如果我沒有記錯的話，那個硬碟打開以後，監視器的檔案全部都在一個資料夾裡面，所以不需要特別找；

硬碟打開就可以明顯看到哪一個資料夾是監視器的等語（見本院卷第135頁），復佐以本案硬碟內存放有相當多層之資料夾及檔案乙節，有本案硬碟內影片與照片之擷取畫面可參（見警卷第85至90頁），因此，即便告訴人於108年間取得本案硬碟，然告訴人稱其僅查看前述之監視器錄影畫面，並無證據證明告訴人確曾點選、查看本案硬碟中之所有檔案，進而得以知悉被告前揭之竊錄行為。

（二）又告訴人固於109年10月16日以通訊軟體LINE傳送：「我希望你能清楚現在的狀況，我們之間牽扯的不只有店和房子，你所做的事恐怕還觸及刑事案件的部分。」

等訊息予被告（見審訴卷第81頁），而僅憑上開訊息，尚難知悉告訴人所稱之「刑事案件」是否即係指本案被告之竊錄犯行，且告訴人復於本院審理時證稱：所謂刑事案件是指被告在那一年8月底對我性侵害，在我不願意的情況下，對我強制性交等語（見本院卷第133頁），因此，亦難以上開訊息而認告訴人當時即已知悉被告前揭竊錄之犯行。

（三）另經本院將硬碟送請鑑定，鑑定結果顯示：檔名為「VIDEO0054.mp4」之檔案，其建立時間為「2018/08/15 22:05:03 UTC+8」、內容最後修改時間為「2014/05/04 01:34:02 UTC+8」、路徑及檔名等資訊最後修改時間為「2019/09/29 20:33:49 UTC+8」、最後存取時間為「2023/04/24 11:15:02 UTC+8」；

檔名為「VIDEO0056_.mp4」之檔案，其建立時間為「2018/08/15 22:05:05 UTC+8」、內容最後修改時間為「2014/05/12 15:04:02 UTC+8」、路徑及檔名等資訊最後修改時間為「2019/09/29 20:33:49 UTC+8」、最後存取時間為「2023/04/24 11:15:43 UTC+8」等情，有法務部調查局112年7月26日調資伍字第11203228440號函及所附鑑定報告在卷可查（見本院卷第75至91頁），自上開鑑定結果可得知被告與告訴人性交過程之影片檔案之建立、修改時間等客觀資訊，然並無從知悉實際上係由何人所為，復參以被告與告訴人於106年11月開始同居至109年9月等情，業據被告坦承在卷（見他一卷第210頁），且經告訴人證述明確（見警卷第40頁），因此，尚難認上開檔案之建立、修改確係告訴人所為。

（四）綜上所述，告訴人所述其於110年9月初方知悉被告之竊錄犯行乙節，應值採信，辯護人前開所指，顯屬無據，故本件告訴人就被告所涉之竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位犯行所提起之告訴，並未逾刑事訴訟法第237條第1項所定之6個月告訴期間，其所提起之告訴應屬合法。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第10至11頁、17至19頁、他一卷第210至212頁、本院卷第43頁、127頁、159頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢及本院審理時證述之情節（見警卷第39至43頁、本院卷第129頁至135頁）、證人戊○○於警詢時證述之情節（見警卷第45至47頁）大致相符，且有本案硬碟內影片與照片之擷取畫面、戊○○之個人戶籍資料查詢結果（見警卷第85至90頁、他一卷第197頁）、告訴人及戊○○遭拍攝之影片檔案（見彌封卷內所附之光碟）在卷可佐，足認被告具任意性之自白與事實相符，堪以認定。

二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、95年5月30日公布、同年0月0日生效施行（即104年2月4日修正前）之兒童及少年性交易防制條第27條第1項、第3項、第4項所列之罪，及現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故修正前兒童及少年性交易防制條第27條第1項、現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規定之拍攝、製造兒童或少年（未滿18歲之人）為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。

又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則該當修正前兒童及少年性交易防制條第27條第3項，及現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定。

而若行為人採行之手段，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而完全壓抑或妨害被害人業已產生之意願，則屬修正前兒童及少年性交易防制條第27條第4項，及現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件，又所謂「違反本人意願」，就其文義觀之，係指行為人行為當時被害人已有意思決定產生，行為人卻違反了被害人之意願，而行為人為了壓制被害人之意思決定，所使用之手段強度當會更為激烈，且於壓制被害人意思決定之過程中，對被害人之危險性大大提高，故修正前之兒童及少年性交易防制條第27條第4項以「5年以上有期徒刑」、現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以「7年以上有期徒刑」如此高之刑度相繩。

而本案被告就事實欄一所為，係以手機錄影之方式，拍攝當時未滿18歲之戊○○全身裸體，裸露胸部等隱私部位之沐浴過程之影片，且係於戊○○不知情之情況下所實施，此時尚無意思決定產生，難認符合修正前之兒童及少年性交易防制條第27條第4項、現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，而無法以上開刑度相繩，復與被害人知情同意之單純拍攝、製造被害人影像之行為強度及法益侵害，有重輕之別，因此，當認被告之行為係該當以他法使兒童或少年（未滿18歲之人）被拍攝猥褻行為之電子訊號之罪。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

經查：

（一）被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日公布，並於同年月00日生效施行，被告行為時即95年5月30日公布、同年0月0日生效施行（即104年2月4日修正前）之兒童及少年性交易防制條第27條第3項原規定：「引誘、媒介或以他法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」

，而現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金刑之刑度均較修正前提高，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即95年5月30日公布、同年0月0日生效施行（即104年2月4日修正前）之兒童及少年性交易防制條第27條第3項之規定對被告較為有利，而為論罪之依憑。

（二）被告行為後，刑法於112年2月8日公布，同年月00日生效施行，增訂第319條之1至第319條之6條文及第28章之1章名，並修正第10條新增第8項關於性影像之定義，修正後第319條之1第1項規定：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」，被告未經告訴人之同意，無故拍攝其與告訴人性交過程之影片，固該當刑法第319條之1第1項之規定，惟被告行為時應適用之刑法第315條之1規定：「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，經比較修正前後之法律，刑法第319條之1第1項規定之法定刑並無選科主刑之規定，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即刑法第315條之1規定對被告較為有利，而為論罪之依憑。

三、核被告就事實欄一所為，係犯95年5月30日公布、同年0月0日生效施行（即104年2月4日修正前）之兒童及少年性交易防制條例第27條第3項以他法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，就事實欄二所為，係犯刑法第315條之1第2款竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪。

至公訴意旨認被告就事實欄一所為係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項罪嫌乙節，然本案被告係於戊○○不知情、未取得其同意之情況下實施前揭犯行，而與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定有別，業如上述，公訴意旨容有誤會，惟起訴之犯罪事實與本院上開所認定之犯罪事實，兩者基本社會事實同一，且業經本院於審理程序中當庭告知所涉法條，使當事人進行辯論，已無礙其等之攻擊防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉戊○○為未滿18歲之人，竟為滿足一己私慾，拍攝戊○○裸露身體隱私部位之沐浴過程之影片，對於戊○○身心健康及人格發展均有不良影響，又無視法律對他人隱私權之保護，為滿足個人私慾，以手機竊錄告訴人之非公開活動及身體隱私部位，侵害告訴人之個人隱私，所為均值非難；

惟念及被告坦承事實欄一所示之犯行，犯後態度尚稱良好；

復審酌被告與戊○○達成和解，有和解書在卷可參（見審訴卷第79頁），然被告迄今未與告訴人達成和解，犯罪所生損害未獲填補；

並兼衡被告之智識程度、工作、收入、生活情狀、家庭狀況等節（因涉及個人隱私，故不予揭露）、刑法第57條之各款事由，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。

六、辯護人固請求本院對被告所犯事實欄一部分為緩刑之諭知（見本院卷第44頁、160頁），查被告雖已坦承上開犯行，惟審酌被告僅為滿足一己之私慾，竟拍攝當時年僅11歲之戊○○沐浴之畫面，其侵害兒童身心健全發展之程度難謂輕微，是本院認就被告本案之情節，不宜為緩刑之宣告。

肆、沒收部分：

一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應一律適用現行新法之相關規定。

本案經前揭新舊法比較之結果，分別適用修正前兒童及少年性交易防制條第27條第3項及刑法第315條之1第2款之規定，然關於沒收之法律適用，仍應適用現行新法之相關規定，即現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項，及刑法第319條之5等規定，先予敘明。

二、按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。

扣案如附表一編號8所示之物係用以存放附表二編號1所示之猥褻行為之數位影片電子訊號，業經告訴人證述明確（見警卷第40頁），而扣案如附表一編號1至2所示之物，亦係用於存放附表二編號1所示之猥褻行為之數位影片電子訊號，業據被告供承在卷（見警卷第18頁），上開物品均屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所規定之附著物，均應依該規定宣告沒收。

未扣案之被告用以拍攝戊○○沐浴過程影片之手機，係拍攝兒童之性影像之工具，屬絕對義務沒收之物，被告雖供稱該手機不見了等語（見警卷第18頁、審訴卷第65頁），然尚無證據證明該手機確已滅失，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告拍攝如附表二編號1所示之猥褻行為之數位影片電子訊號及其複本，為兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所規定之物品，應依該規定宣告沒收。

至於卷附戊○○之猥褻行為電子訊號之紙本列印資料，僅係檢、警為調查本案，於偵查中列印輸出，供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

三、按第319條之至前條性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第319條之5定有明文。

扣案如附表一編號8所示之物係用以存放附表二編號2所示之性交行為之數位影片電子訊號，業經告訴人證述明確（見警卷第40頁），而扣案如附表一編號1至2所示之物，亦係用於存放附表二編號2所示之性交行為之數位影片電子訊號，業據被告供承在卷（見警卷第11頁），上開物品均屬刑法第319條之5所規定之附著物，均應依該規定宣告沒收。

被告拍攝如附表二編號2所示之性交行為之數位影片電子訊號及其複本，為刑法第10條第8項第1款所規定之性影像，應依刑法第319條之5之規定宣告沒收。

至於卷附告訴人之性交行為電子訊號之紙本列印資料，僅係檢、警為調查本案，於偵查中列印輸出，供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

四、至附表一編號3至7所示之物，尚無證據證明與被告之前揭犯行有關，均不予以宣告沒收，然如涉有違禁物或專科沒收之物，宜由檢察官另為適法處理，併此敘明。

伍、不另為不受理部分：

一、公訴意旨認被告事實欄一所為之犯行，亦成立刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪嫌等語。

二、按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間，刑事訴訟法第303條第3項定有明文。

經查，被告前揭行為所涉刑法第315條之1第2款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，依刑法第319條之規定須告訴乃論，而戊○○於警詢中稱：我沒有要對被告提出妨害秘密的告訴等語（見警卷第47頁），是被告此部分所涉犯之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪未經告訴，本應為不受理之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與被告上開以他法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、300條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李白松、丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡慧滿
法 官 胡家瑋
法 官 戴筌宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
書記官 李方云
附錄本案論罪科刑法條：
95年5月30日公布、同年0月0日生效施行之兒童及少年性交易防制條第27條
拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
附表一：
編號 名稱 數量 備註 1 桌上型電腦主機 1台 2 筆記型電腦 1台 廠牌：hp；
白色（含充電線） 3 平板電腦 1台 廠牌：三星 4 硬碟 1台 廠牌：seagate 容量：8.4g 5 硬碟 2台 廠牌：Maxtor 容量：40g、80g 6 I PHONE 12手機 1支 白色、含sim卡（序號：000000000000000） 7 光碟資料片 19張 8 黑色硬碟 1台 含透明夾鏈袋 （DigiFusion 2.5〃SATA III HDD/SSD、USB 3.0） 附表二：
編號 名稱 備註 1 戊○○全身裸體，裸露胸部等隱私部位之沐浴過程之影片 檔名：EKEN00021.avi 2 被告與告訴人性交過程之影片 ①檔名：VIDEO0054.mp4 ②檔名：VIDEO0056_.mp4