臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,274,20240116,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第274號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蕭志賢


指定辯護人 王佑銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第111號、112年度偵字第1812號），本院判決如下：

主 文

一、蕭志賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、蕭志賢其餘被訴部分公訴不受理。

事 實

一、蕭志賢知悉甲基安非他命係法定第二級毒品，不得任為持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年8月7日20時15分許，以不詳方式連接通訊軟體LINE，與陳進雄聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之重量、價格等事宜，並要求陳進雄先匯款新臺幣（下同）5千元至其申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶。

嗣陳進雄於同日20時56分許應蕭志賢之要求匯款後，蕭志賢則依約於其高雄市○○區○○○街000號住處附近路邊，交付重1.8公克之第二級毒品甲基安非他命1包予前往該處與其交易之陳進雄。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

經查：㈠證人陳進雄於審判期日經本院合法傳喚並未到庭且未在監押、依法囑託拘提亦未獲，有本院送達證書、臺灣高等法院在監在押紀錄表、刑事報到單、臺灣橋頭地方檢察署112年8月31日橋檢春果112助868字第1129041039號函暨隨函檢附之司法警察報告書在卷可查（訴卷第89、119、99頁、第135、139頁）；

㈡證人陳進雄111年8月17日警詢筆錄係採問答之方式製作，在該警詢筆錄開頭、結尾、騎縫、增修刪補處並均有證人陳進雄簽名並按捺指印，整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，且有關被告販賣毒品重要之時間、地點、數量與價格等資訊，亦係由證人陳進雄自行回答，而無證據顯示為警方誘導，證人陳進雄於該次警詢之末，並陳稱其並無受刑求逼供等不正訊問之情形明確，其受警詢之過程中，尤非單純附和警方所詢事項，就不知之事項並有回答不知之情形，有證人陳進雄該次警詢筆錄在卷可查（警一卷第39至44頁），是以其該次警詢證述之外在環境及情況判斷，應堪信具有可信之特別情況。

依上規定，證人陳進雄該次警詢之證述應有證據能力。

二、其餘本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告蕭志賢及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。

又其他認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固不諱言陳進雄確有於上揭時間，匯款上揭金額至其申設之上揭帳戶等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：這筆錢是我向陳進雄借的，陳進雄在111年8月7日打電話給我，問我要不要（借錢），我傳帳號給他，他才匯款5,000元給我云云，並具狀提出LINE對話紀錄1份以資相佐（訴卷第113至116頁）。

二、上揭被告不諱言部分之事實，核與證人陳進雄111年8月17日警詢中之證述大致相符，並有被告、證人陳進雄之對話紀錄、轉帳交易明細之手機畫面翻拍擷圖在卷得資相佐，是此部分之事實首堪認定。

三、茲被告置辯如上，是本案所應審究者，厥為被告是否確有於上揭時間、地點，販賣上揭數（重）量之第二級毒品甲基安非他命予陳進雄？經查：

（一）證人陳進雄於111年8月17日警詢中證稱：⒈我於111年8月7日18時至22時許與被告之LINE通訊軟體內之對話訊息，是在跟被告談論購買毒品的事；

⒉我於000年0月0日下午8時許前往被告住處前跟他購買5千元的第二級毒品安非他命，數量為1.6公克，但是他給我1.8公克，剩下的部分是給我自己處理，我當天是先轉帳給他，他確認收到錢後才拿毒品給我，被告的銀行帳戶為000-00000000000000號等語（見：警一卷第42至43頁），是已證述其確有於上揭時、地向被告購買上揭第二級毒品綦詳，核且與附件所示之LINE對話紀錄內容大致相符，應堪採信。

被告雖辯稱如上，惟觀諸渠2人間之上開對話紀錄，非唯未有何關於借款之對話訊息，細繹尤並可見係被告向證人詢問或告知略以：「1錢還是1g」、「等等直接給還是要等你出去再給」、「1.6的用半你自己處理」，顯見乃被告欲交付以重量計算之物品予證人陳進雄，所交付者並超過原議定之重量，該部分由證人陳進雄自由使用，益足認與借款等事毫無關連，是被告上辯顯為臨訟置辯之詞，不能採信。

（二）辯護人雖另以：陳進雄在統一超商上「中班」即下午3時至凌晨12時，因此不可能在案發時間與被告交易云云，為被告置辯，並聲請函查證人陳進雄案發當日之出勤打卡紀錄（見：訴卷第104至105頁、第110頁），惟此經本院函詢結果，證人陳進雄於案發日即111年8月7日上班時段均請事假，並未上班，有統一超商股份有限公司112年9月11日陳報狀暨檢附出勤打卡紀錄1份在卷可查（訴卷第145至147頁），是辯護此旨應與事實不符，不能遽憑對被告為有利之認定。

四、綜上，本案被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品之犯行，應為其後販賣第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。

二、按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。

惟查本件並未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局湖內分局112年5月25日高市警湖分偵字第11271465000號函在卷可查（訴卷第59頁），是尚無從適用上開規定，予以減輕或免除其刑，附此敘明。

三、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參考）。

查檢察官雖於審理中論告主張被告本件應構成累犯，並提出相關前案判決書及執行指揮書等件以資相佐（見：訴卷第186至187頁、第205至221頁），然未具體指出被告於本案有何應予加重其刑之必要性，則基於法院中立審判之法理，及保障被告受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。

惟被告之前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負擔之罪責，併此敘明。

四、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品近代經世界各國嚴加查禁，反毒、拒毒儼已成為普世價值，並廣為媒體披載揭露、政府宣導週知，毒品危害防制條例為防制毒品危害亦歷次修正，一再提高販賣毒品之相關刑責，被告是為經受教育、智識成熟之成年人，對此自難諉為不知，然竟仍無視於此，任憑己意販賣第二級毒品如事實欄所示，其助長毒品流通，戕害國民身心健康之程度、對社會治安造成潛在性危險難謂輕微，所為應予非難；

並兼衡被告於本案經查獲起訴後，原雖坦承犯行，惟嗣乃易詞否認犯行並置辯如上之犯後態度，於本院審理中自陳之經濟與生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示數有因故意犯罪經法院判決有罪科刑確定之前科素行等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。

肆、沒收部分

一、被告本件販賣第二級毒品所收取之價金5千元，是為其犯罪所得，復未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、公訴意旨雖併聲請就扣案如附表所示之物宣告沒收，惟：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第18條第1項前段固分有明文。

惟訊據被告於審判中乃陳稱該等扣案物均係為其本件被訴施用第二級毒品之行為所餘（而非本案販賣第二級毒品之所餘，見：訴卷第51頁）；

而被告本件被訴施用第二級毒品部分之犯嫌，核應由本院為公訴不受理之諭知（詳後述），是既尚未能為犯罪事實之認定並據為有罪之諭知，即應難認與上揭規定相符，且該等之物，亦非全無作為潛在他案（含觀察、勒戒之聲請案件）證據之可能，從而自尚不得遽予宣告沒收（銷燬），附此敘明。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告蕭志賢於111年12月18日20時許，在其高雄市○○區○○○街000號住處房間內，基於施用第二級毒品之犯意，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因警執行拘提，於同年月21日18時許採尿送驗呈安非他命及甲基安非他命陽性反應始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。

同條例第23條定有明文。

上開規定已明定對同條例第10條施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年內再犯之情形，則不屬之。

是行為人再施用毒品（含3犯以上），如距最近1次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，自得再令觀察、勒戒等保安處分；

縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3777號判決意旨參照）。

三、經查：被告前曾因施用第二級毒品，經本院以106年度毒聲字第533號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向，於107年2月12日釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第3931號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可參。

則被告上開被訴施用第二級毒品犯行，距其上開前次犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後顯已逾3年，依上說明，檢察官逕提起公訴，核屬起訴程序違背規定，應予公訴不受理之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官周容、郭武義到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳書嫺

法 官 陳永盛

法 官 林軒鋒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
書記官 李偲琦
附件（被告與陳進雄通訊軟體LINE對話紀錄節錄）
【畫面顯示時間：8/7（日）】 陳進雄：可嗎 被 告：一個是1錢還是1g，用語音打來 陳進雄：（語音通話） 被 告：等等直接給還是要等你出去再給 （中略） 陳進雄：（語音通話） 被 告：000 0000000 0000000，先轉5000 陳進雄：（圖片：我已經轉帳NT$50,00元給您…） 被 告：1.6的用半你自己處理，已收到入帳5000 （下略） 【註：以上詳見警一卷第117至129頁】
附表
編號 名稱 備註 1 吸食器 如警卷第61頁扣押物品目錄表所示。
2 白色結晶1包（檢驗前淨重0.01公克，檢驗後已用罄） 如警卷第61頁扣押物品目錄表所示。
經鑑驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院112年1月3日高市凱醫驗字第76383號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（偵二卷第51頁）。

附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。