臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,453,20240118,2

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第453號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡欣惠


指定辯護人 葉佩如律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10098、11933、13164、16020號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。

扣案如附表編號1至3所示之物，沒收。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應接受伍場次之法治教育課程。

事 實

一、丁○○、丙○○（通緝中）與真實姓名不詳、通訊軟體「Telegram」暱稱為「大黑」、「九紋龍」、「飛鴻」等成年人，均明知4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-dimethylcathinone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且已預見新型態毒品咖啡包可能混雜兩種以上第三級毒品成分，依法不得販賣，仍共同基於販賣混合二種以上第三級毒品成分咖啡包以營利之不確定故意犯意聯絡，由其等先以通訊軟體「微信」暱稱「中國信託(24)沒回請來電」帳號，對外刊登暗示販售含有上開二毒品成分之毒品咖啡包廣告，復由丁○○依「九紋龍」之指示，於民國112年3月6日13時許，至高雄市○○區○○路000號之永吉炒飯前，向丙○○拿取含有上開毒品成分之咖啡包若干包，以供當日銷售予不特定購毒者。

適因蘇裕欽（另案經本院112年度訴字第348、443號判處罪刑）另案涉有販賣第三級毒品咖啡包罪嫌，遂與警配合追查其毒品來源，由蘇裕欽於同日10時許，喬裝買家與「中國信託(24)沒回請來電」聯繫後，雙方達成以新臺幣（下同）1,600元交易摻有上開毒品之咖啡包4包之合意。

嗣丁○○依「大黑」指示於同日16時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，在高雄市○○區○○○路000號加油站廁所前，將上開毒品咖啡包4包交付蘇裕欽，並收取1,600元之對價，經警員上前表明身分將丁○○逮捕，交易因而未遂，當場則扣得毒品咖啡包共計53包、愷他命3包、手機1支、現金1萬1,200元；

又於同年月23日對丙○○執行拘提，當場扣得手機1支，而悉上情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力下列所引用之證據資料，因當事人均未爭執證據能力（院卷第292至293、321頁），依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。

二、認定事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告丁○○（下稱被告）於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（偵一卷第21至27、152至153、院卷第289、328頁），核與證人蘇裕欽及同案被告丙○○分別於警詢及偵查時所為之證述（偵一卷第37至41、145至147頁、偵二卷第11至17、93至99頁）大致相符，並有雲林縣警察局臺西分局112年3月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品目錄表、扣押物收據、警方查緝被告之現場搜索及扣案物品照片（偵一卷第47至65、81至84頁）、蘇裕欽與通訊軟體「微信」暱稱「中國信託(24)沒回請來電」帳號之對話紀錄、被告與販毒集團成員間之對話紀錄截圖（偵一卷第85至121頁）、丙○○與販毒集團成員間之對話紀錄截圖（偵二卷第61至75頁）、衛生福利部草屯療養院112年3月7日草療鑑字第1120300231號鑑驗書（偵三卷第171頁，下稱草屯療養院鑑驗書）等件在卷可稽，且有如附表編號1、2所示之毒品、編號3所示之手機等物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信，可作為認定事實之依據。

㈡按現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際施用及販賣毒品咖啡包之人。

經查，上開為警當場查扣之毒品咖啡包4包（即如附表編號1所示之哈姆太郎、松鼠圖示之毒品咖啡包其中各2包），經鑑定結果認毒品咖啡內包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，此有草屯療養院鑑驗書附卷為憑，而被告坦承亦有向暱稱「中國信託(24)沒回請來電」之人購買毒品咖啡包而為施用（偵一卷第28頁），則被告縱使未明確知悉本案毒品咖啡包內容物之成分種類，然應可得而知毒品咖啡包係毒品上游任意添加數量、種類均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有二種以上第三級毒品成分亦不足為奇，堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意。

㈢又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人。

經查，被告於本院準備程序時供稱完成本案毒品交易本可獲取5,000元報酬，因為被查獲而未能領取報酬等語（院卷第290頁），堪認被告受販毒集團上游指示與蘇裕欽交易係屬有償，可認被告有販毒營利之意圖。

㈣綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪已認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告於本案雖已著手於販賣毒品犯行之實行，然與被告交易之蘇裕欽係為配合警方辦案而與被告碰面交易，蘇裕欽並無購買毒品咖啡包之真意，故本案毒品交易未完成，然揆諸前揭說明，被告主觀上既有販賣混合二種以上第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立未遂犯。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。

被告與丙○○及暱稱為「大黑」、「九紋龍」、「飛鴻」等成年人就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

㈢刑之加重、減輕事由⒈被告所犯之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

⒉被告雖已著手販賣混合二種以上第三級毒品之行為，惟因喬裝買家之蘇裕欽實無購買毒品真意而不遂，是被告犯行應屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊被告之前揭犯行，於偵查及本院審理中均自白明確，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒋次按犯本條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

查，被告於警詢時供陳係向丙○○拿取欲販售之毒品咖啡包等語（偵一卷第24至25頁），經警方溯源追查，確查獲丙○○為本件之共犯，是被告應認有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

又本院審酌被告所為之犯罪情節、犯罪所生危害等情狀，認尚不宜免除其刑，併予敘明。

⒌被告有上述之一種加重事由及三種減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之，並依同法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後遞減之。

㈣至辯護人雖請求本院依刑法第59條規定為被告減輕其刑等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

經查，被告明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍為圖謀不法利益而販售摻有混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，對社會治安不無造成危害之虞，客觀上已難認有何情堪憫恕之處，況被告於本案已有前揭三種法定減輕事由，經依法遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，已無科以最低度刑仍嫌過重之情，是本院認尚無適用刑法第59條酌減其刑之必要。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，卻為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，企圖販售含有混合二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利，其所為危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取；

惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告參與程度及本案未遂情節、交易對象僅1人、價金為1,600元、毒品咖啡包尚未實際流通入市面之犯罪情節，暨被告於本院自陳之智識程度、工作及經濟狀況（因涉及被告隱私故不予揭露，詳如院卷328頁）、被告於本案之前並無前科之素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、緩刑被告於本案之前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，如前所述，考量其一時失慮罹於刑典，事後坦認犯行，信其經此偵、審教訓後，應知所警惕，故本院審酌上情，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。

另為避免其心存僥倖，且能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知其應依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並接受5場次之法治教育課程。

又被告如有違反上述緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由。

再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。

五、沒收㈠扣案如附表編號1所示之咖啡包53包，經隨機抽樣2包鑑驗，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；

扣案如附表編號2所示白色晶體3包，經抽樣1包鑑驗含有愷他命等節，均有前揭草屯療養院鑑驗書在卷可佐，至附表編號1其餘未鑑驗成分之毒品咖啡包部分，因係與其餘毒品咖啡包一同被查獲，可推認其成分應與編號1經鑑驗之部分相同，而均含有第三級毒品成分，且係被告從事本案毒品販賣時當場為警查獲，是附表編號1及2均為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視之為毒品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

㈡扣案附表編號3所示之物，為被告為本案犯行時與販毒集團上游聯繫時所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢扣案之1萬1,200元，其中由蘇裕欽所交付之1,600元，因蘇裕欽並無購毒真意，故此部分難認係本案之犯罪所得，爰不予宣告沒收；

至其餘9,600元款項，被告供稱其中9,000元為其母親所有，另600元為其身上原有之金錢（本院卷第290頁），復無證據顯示與被告本案犯行相關，亦不宣告沒收，附此敘明。

。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 林明慧
法 官 蔡培彥
法 官 林育丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
書記官 鄭益民
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 扣押物品名稱 查獲數量 檢驗結果 備註 1 毒品咖啡包 53包 ㈠哈姆太郎圖示藍色包裝1包（16包抽1，編號2） ㈢松鼠圖示褐色包裝（37包抽1，編號2）。
㈣上開抽驗均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。
草屯療養院鑑驗書（偵三卷第171頁） 2 愷他命 3包 3包抽驗1包，檢出第三級毒品愷他命 3 iPhone 8手機（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 1支 雲林縣警察局臺西分局扣押物品目錄表（偵一卷第63頁）