臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,503,20240119,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第503號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 洪正耀



義務辯護人 岳忠樺律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34811號、112年度偵緝字第765、766號），本院判決如下：

主 文

戊○○犯附表一編號一至五主文欄所示之罪，分別處附表一編號一至五主文欄所示之刑及沒收。

不得易科罰金之有期徒刑部分（附表一編號二、四），應執行有期徒刑貳年捌月。

得易科罰金之有期徒刑部分（附表一編號一、三、五），應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

沒收部分併執行之。

事 實戊○○於附表一編號一、二、四犯罪經過欄所示與丙 、乙 、甲 （代號及相關資料如附表四所示）聯繫時間前不久，透過社群軟體、手機遊戲結識丙 、乙 、甲 ，並於附表一編號一、二、四犯罪經過欄所示時間知悉丙 、乙 均為12歲以上、未滿18歲之少年；

甲 為未滿12歲之兒童，竟：

一、分別於附表一編號二、四犯罪經過欄所示時、地，分別基於引誘使少年、兒童製造猥褻行為電子訊號之接續犯意，以附表一編號二、四犯罪經過欄所示方法，引誘乙 、甲 於視訊過程中為裸露胸部之猥褻行為，並接續以附表二所示行動電話擷取乙 、甲 裸露胸部之猥褻行為電子訊號。

二、分別於附表一編號一、三、五犯罪經過欄所示時、地，分別基於成年人故意對少年、兒童恐嚇危害安全之接續犯意，以附表一編號一、三、五犯罪經過欄所示方法，以上述各該欄位所示加害名譽之言語恐嚇丙 、乙 、甲 ，使丙 、乙 、甲 心生畏怖，致生危害於丙 、乙 、甲 之安全。

理 由

一、本判決所引證據，均經當事人同意有證據能力（院卷第64頁），為求精簡，不予說明。

二、上開犯罪事實，業據被告戊○○坦承在卷（院卷第63、141、148頁），並有如附表一相關證據欄所示證據（卷頁出處均如附表一相關證據欄所示）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於民國112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。

修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」

修正後規定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果，行為後之法律並無較有利於被告，自應適用其行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。

㈡、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，其中與「使少年被拍攝」並列之「使少年被製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。

是以，祇須所製電子訊號，係顯示該未滿 18 歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。

而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108年度台上字第1324號刑事判決意旨參照）。

是以，若行為人利用其以行動電話與少年（被害人）視訊交流之機會，於少年（被害人）以其行動裝置鏡頭拍攝自己為猥褻行為之電子訊號，並將該電子訊號傳送予行為人時，於接收被害人傳送之猥褻行為電子訊號後，進一步以擷圖通能將該電子訊號儲存於行動電話內，而創造內容為少年（被害人）為猥褻行為之電子訊號者，應屬該條項所稱「使少年被製造」猥褻行為之電子訊號範疇。

㈢、經查：1.被告以文字訊息引誘乙 、甲 裸體視訊並擷圖之電子訊號，內容係要求乙 、甲 裸露胸部之影像，依社會一般通念，在客觀上足以誘起他人性慾或羞恥，主觀上亦能滿足被告自己之色慾，自屬猥褻行為之電子訊號。

是核被告如事實一所為，各係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年、兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。

2.被告以事實二所示加害丙 、乙 、甲 名譽之言語加以恫嚇，使丙 、乙 、甲 心生畏怖。

是核被告如事實二所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對未成年人犯恐嚇危害安全罪。

3.被告係利用附表二所示行動電話安裝之通訊軟體，於時間密接之聊天對話、訊息中，分別於事實一所示時、地，分別以相同方式接續引誘使乙 、C製造如附表三所示猥褻行為之電子訊號；

又於時間密接之聊天對話、訊息中，分別於事實二所示時、地，分別以相同方式接續對丙 、乙 、甲 加以恐嚇，其各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，並侵害同一法益，在刑法評價上，均以視為數個舉動之接續施行，合為接續之一行為予以評價，較為合理。

4.被告如事實一所示引誘使乙 、甲 製造猥褻行為之電子訊號；

事實二所示對丙 、乙 、甲 恐嚇危害安全之犯行，犯罪之時間有別、對象不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

四、量刑：

㈠、法定刑：1.按刑法總則之加重，係概括性之規定，適用於所有罪名；

刑法分則之加重，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而為另一獨立罪名。

亦即，罪名的法定本刑，不因總則加重而提高，然分則加重，則提高各罪之法定本刑（最高法院109年度台非字第60號刑事判決意旨參照）。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段關於成年人故意對兒童、少年犯罪應加重其刑之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，性質上係屬「刑法分則加重」（最高法院112年度台非字第75號刑事判決意旨參照）。

準此，被告如事實二所示犯行，係成年人故意對兒童、少年犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

從而，被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對未成年人犯恐嚇危害安全罪，其「法定刑」之有期徒刑部分經加重後應為「3年以下有期徒刑」。

2.被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年、兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，係以被害人為兒童或少年為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。

㈡、處斷刑：1.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，期使個案裁判之量刑，能符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。

2.經查，被告於本案犯行前並無相類似之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，由此觀之，堪認被告係一時失慮始犯本案，又被告犯後坦承犯行，使乙 、甲 於警詢陳述後，無須再就如事實一所示犯案過程證述，因此減少乙 、甲 訟累並節省司法資源，復於本院審理中表示願與乙 、甲 試行調解，惟因乙 、甲 並無意願而未能實際賠償乙 、甲 ，足認被告犯後已有悔過之意，並有嘗試積極彌補所生損害之念。

是本院斟酌上情，認倘就被告如事實一所示犯行科以法定最低本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，尚有可為憫恕之處，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

㈢、宣告刑及執行刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知丙 、乙 均為12歲以上、未滿18歲之少年，甲 則為未滿12歲之兒童，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，為逞私慾，竟於社群軟體引誘乙 、甲 以裸露胸部之方式進行視訊，並於視訊過程以擷圖方式，引誘使乙 、甲 製造猥褻行為之電子訊號，戕害乙 、甲 之身心健康、潛移偏差之性觀念，致乙 、甲 未來健全人格之養成蒙受負面影響，復以訊息恐嚇丙 、乙 、甲 ，違反法律保障未成年人身心健全成長之規範意旨，所為應予非難。

惟念被告犯後終能坦承犯行，使丙 、乙 、甲 無須因作證而回憶本案經過，減少丙 、乙 、甲 訟累並節省司法資源；

因丙 、乙 、甲 表明無調解意願，故未能實際賠償丙 、乙 、甲 一節，尚非全然可歸責於被告，堪認被告犯後已有悔悟之意；

兼衡被告犯罪之動機、手段、情節，暨被告自陳之教育程度、健康及家庭經濟狀況（涉及被告隱私，不予詳載）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，另就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準，另就得易科罰金、不得易科罰金部分，分別定應執行刑如主文所示，末就得易科罰金部分之應執行刑，定同前之易科罰金折算標準。

五、沒收：

㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

，第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限。」

，本案即應適用裁判時即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項之沒收規定。

㈡、乙 、甲 遭被告引誘製造如附表三所示猥褻行為之電子訊號，既曾經被告儲存於附表二所示行動電話內，自難排除其有自動儲存於手機雲端儲存空間之可能，審諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項，基於保護被害人立場而採絕對義務沒收制度之意旨，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。

又上開猥褻行為之電子訊號雖未扣案，然係屬違禁物，並無追徵價額之問題，自無宣告追徵價額之必要。

㈢、扣案如附表二所示之行動電話為被告用以製造如事實一所示與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之物品之工具，業據被告於本院審理時供陳在卷（院卷第150頁），應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定，分別於相關罪項下宣告沒收。

扣案如附表二所示之行動電話同時為被告用以犯事實二所示恐嚇犯行所用之物，亦據被告於本院審理時供陳在卷（院卷第150頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於相關罪項下宣告沒收。

㈣、卷附如附表三編號一所示照片，為員警翻拍採證所得，係供作本件證物之用，並置於不公開之密封資料袋內，亦不予宣告沒收，附此敘明。

㈤、上述宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官己○○起訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
刑事第八庭 審判長 法 官 林英奇
法 官 黃傳堯
法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
書記官 沈佳螢
附錄本案論罪科刑法條：
《修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條》
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
《中華民國刑法第305條》
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
《兒童及少年福利與權益保障法第112條》
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。