臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,549,20240119,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第549號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳芷涵





義務辯護人 陳依伶律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第16981號、112年度毒偵字第1293號），本院判決如下：

主 文

陳芷涵犯附表一編號一、二主文欄所示之罪，分別處附表一編號

一、二主文欄所示之刑及沒收。沒收部分併執行之。

事 實

一、陳芷涵前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，於民國111年7月11日執行完畢釋放，竟於附表一編號一犯罪經過欄所示時、地，以該附表編號欄位所示方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、陳芷涵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號二犯罪經過欄所示時、地，以該附表編號欄位所示方法，與佯裝買家之員警完成毒品交易約定後，依約前往進行毒品交易，而著手於販賣第二級毒品之犯行，嗣因遭警當場逮捕而未得逞。

理 由

一、程序部分：

㈠、按109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院112年度台非字第22號刑事判決意旨參照）。

被告陳芷涵前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，於111年7月11日因強制戒治執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯事實一所示之施用第二級毒品犯行，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以追訴，應屬適法。

㈡、本判決所引傳聞證據，經當事人於本院準備程序同意有證據能力（院卷第64頁）。

基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至本判決所引非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

二、上述犯罪事實，業據被告坦承在卷（院卷第213頁），並有附表一相關證據欄所示證據在卷可稽，足認被告前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。

僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。

即行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院111年度台上字第4374號刑事判決意旨參照）。

觀諸事實二所示交易經過，被告本案販賣第二級毒品犯行，原即有販賣第二級毒品營利之犯意，雖因警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其客觀上已著手於販賣行為，仍應論以販賣第二級毒品未遂罪。

㈡、核被告如事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

如事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告於前述販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品犯行前，持有第二級毒品之低度行為，分別為前述販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告前述販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品犯行之犯罪時間、地點不同，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。

四、量刑：

㈠、處斷刑：1.被告本案販賣第二級毒品之行為，雖已完成議價並依約定交付毒品，而達於著手階段，惟因喬裝買家之警員實無購買毒品真意，仍應論以未遂，衡其情節較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

2.被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，爰依法減輕其刑。

3.被告本案販賣第二級毒品未遂犯罪，同時有前述多數減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減之。

而被告此部分犯行，經依前述減刑事由遞減其刑後，其最低處斷刑度為有期徒刑2年6月，衡諸被告此部分所犯，難認有何情輕法重之情形，難認有刑法第59條規定之適用，併此敘明。

4.被告雖曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判刑並與他案定應執行刑有期徒刑2年4月，經定應執行刑之數罪，最先於107年8月18日入監，嗣於109年8月3日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋後，於110年10月6日入監，並於112年1月1日執行完畢出監，於5年內再犯本案犯罪，然本院考量檢察官所指之被告前案犯行為「施用毒品」犯罪，與本案被告所犯販賣第二級毒品未遂犯罪之犯行有別，而與本案被告所犯施用第二級毒品犯行，雖為相同類型之犯罪，惟審酌上述前案執行完畢時間與本案被告所犯施用第二級毒品犯行時間，係因前案曾經撤銷假釋執行殘刑，始有較為接近之情形，參諸毒品危害防制條例第20條第3項以「3年」作為是否足以遮斷毒癮判斷依據之立法意旨，可知施用毒品犯罪評估行為人對刑罰之反應力是否薄弱一節，應有別於其他犯罪類型，難認被告本案施用第二級毒品犯行具有應依累犯加重之特別惡性，故被告本案販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品犯行，爰均不依累犯之規定加重其刑。

㈡、宣告刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通、施用，竟為牟取個人私利，而著手為本案販賣第二級毒品犯行，助長毒品泛濫，又於經觀察、勒戒、強制戒治釋放後，犯施用第二級毒品犯行，影響社會層面非淺；

惟念被告犯後始終坦承犯行，可見被告犯後已有深切悔悟之意，復考量被告於本案犯罪情節、販賣毒品未遂之次數僅有1次、交易對象為偵查之員警、販賣數量及約定價金均非甚多等因素，兼衡被告智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示素行資料等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並就附表一編號一所示犯罪，諭知如該附表編號「主文」欄所示之易科罰金折算標準。

五、沒收：

㈠、扣案如附表三所示之物，為被告遂行本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供述在卷（院卷第213頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告關聯之罪項下宣告沒收。

㈡、附表二所示之物，經送由具鑑識毒品成分專業能力之高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有附表二相關證據欄所示鑑定書在卷可稽，且上開毒品係供被告犯本案販賣第二級毒品所用及所剩一節，亦據被告供述在卷（院卷第213頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於相關罪項下宣告沒收銷燬；

又包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。

至鑑驗耗用之毒品甲基安非他命既已滅失，無庸再予宣告沒收銷燬。

㈢、上述宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊景婷起訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
刑事第八庭 審判長 法 官 林英奇
法 官 黃傳堯
法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 1 月 19 日
書記官 沈佳螢
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。