高雄簡易庭民事-KSEV,104,雄簡,980,20160330,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度雄簡字第980號
原 告 張嘉峰
訴訟代理人 陳國興
被 告 吳瓊興
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年3 月17日言詞辯論終結，判決如下︰

主 文

被告應將設定於如附表所示不動產上權利人為吳瓊興，債務人為張嘉峰之抵押權（高雄市前鎮地政事務所收件，登記字號：八九年鎮專字第七六五七○號、登記日期：八九年六月二十二日、存續期間自八九年六月二十二日至一○九年九月二十一日、擔保債權總金額為最高限額新臺幣壹拾壹萬元）登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告於民國89年5月13日間向被告及被告擔任法定代理人之訴外人昱成聯合科技有限公司（下稱昱成公司）購買附表所示之不動產（下稱系爭不動產），原告為支付系爭房地之買賣價金，除以系爭不動產設定抵押權向金融機構借款外，其餘不足額部分，另向被告借款新臺幣（下同）11萬元（下稱系爭借款），約定分240 期，年利率為1.68% ，每期應於每月10日前繳款539 元至昱成公司，並以系爭不動產設定最高限額11萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，原告自89年5 月起至94年12月間已繳交59期款項共計31,801元後，嗣昱成公司於94年間倒閉，被告亦不知去向致原告無從繳交欠款，為清償借款，原告將現尚積欠之款項提存後，原告對被告之借款已清償完畢，系爭抵押權即無所附麗而應歸於消滅。

為此，爰依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。

並聲明：如主文第1項所示。

二、本件被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由

（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

次按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。

債權人受領遲延，或不能知孰為債權人而難為給付時，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第309條第1項、第326條定有明文。

經查，原告於89年5 月間，因向昱成公司購買系爭不動產，而向被告借款11萬元，約定自89年5 月起於每月10日前按月匯款至昱成公司帳戶539 元，為期240 期，以償還系爭借款，並設定系爭抵押權於被告名下以擔保系爭借款，共計清償59期共計31,801元（計算式：539 元×59= 31,801元），尚餘97,559元（計算式：539 ×240 －31,801＝97,559）尚未清償，然因昱成公司現已廢止登記，又被告現行方不明，且原告寄送存證信函與被告，表示欲向被告清償系爭借款，均未獲置理，原告嗣於104 年5 月5 日代被告繳納其對財政部國稅局之欠款80,000元，再分別於104 年8 月10日、105 年1 月28日各提存12,708、4,851 元於本院，已將積欠被告之系爭借款清償完畢（計算式：80,000+12,708+4,851=97,559）等情，此有系爭不動產登記第一類謄本、異動索引、輕鬆付款契約書、臺灣土地銀行鳳山分行匯款單據及昱成公司帳戶交易明細、財政部高雄國稅局代收稅款及財務罰鍰繳款書、財政部高雄國稅局苓雅稽徵所調查筆錄、法務部行政執行署高雄分署104 年12月17日函，以及本院104 年度存字第1525號、105 年度存字第228 號提存書為證，而被告已於相當時期受合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，自堪信原告前揭主張為真實，揆諸前揭說明，被告既受領遲延，則原告就剩餘款項97,559元，分別代被告償還債務並另就剩餘款項為提存，自生清償之效力，是系爭借款業經原告清償完畢乙情，應堪認定。

（二）再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。

蓋抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性。

經查，系爭抵押權設定時既約定擔保之債權僅限於原告償還購屋屋息貸款之還款保證，並無其他一般借貸債務，此有高雄市前鎮地政事務所104 年1 月11日回函暨所附系爭抵押權設定登記資料可稽，且系爭建物登記謄本亦明確記載擔保債權總金額為11萬元，並非抵押權存續期間內所反覆發生之債權，是系爭抵押權雖以最高限額之名稱登記，然性質應為普通抵押權。

而系爭抵押權確僅為擔保系爭借款而設，別無其他基礎關係所生之債權，從而，原告既已就系爭借款清償完畢，業如前述，自可認系爭抵押權所擔保之債權已消滅，且將來亦確定不再發生債權，揆諸前揭說明及判例意旨，原告請求塗銷系爭抵押權設定登記自屬有據。

四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。

從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、末依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟判決主文第1項命被告為塗銷登記之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，亦不宜於本案判決確定前為假執行，爰不併為准予假執行宣告，附此敘明。

六、訴訟用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
高雄簡易庭 法 官 彭志崴
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 陳威志
附表：
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│編號│ 項目 │        坐      落        │面積（平方公尺）│應有部分  │
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│ 1  │ 土地 │高雄市前鎮區○○段000地號 │           1,027│ 2/10,000 │
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│    │      │高雄市前鎮區○○段000地號 │           3,240│ 2/10,000 │
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│ 2  │ 建物 │高雄市前鎮區○○段0000號（│層數：39層      │  全部    │
│    │      │門牌號碼：高雄市前鎮區新光│層次：31層      │          │
│    │      │路21號31樓之11，含共有部分│層次面積：      │          │
│    │      │：同段4242建號，面積：25  │27.14           │          │
│    │      │,971.44 平方公尺，應有部分│附屬建物：      │          │
│    │      │：6/10,000）              │陽台：4.75      │          │
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