高雄簡易庭民事-KSEV,103,雄醫簡,4,20160317,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄醫簡字第4號
原 告 劉素梅
被 告 吳如惠
高雄醫學大學附設中和紀念醫院
法定代理人 鍾飲文
共 同
訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師
楊宜樫律師
上列當事人間損害賠償等事件，於民國105 年2 月24日辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣壹萬伍仟零叁拾元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣由被告連帶負擔百分之四，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣壹萬伍仟零叁拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：原告因牙齒疼痛，自民國97年4 月起至被告高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫），由被告吳如惠治療，診斷結果，認原告罹患牙周病，需定期接受洗牙治療，惟多次治療後疼痛依舊，以被告吳如惠之專業，其應注意及能注意原告可能非單純牙周病，而應為原告進行照射X 光等詳細檢查，卻未為之。

後原告改至和平牙醫診所就診，經診斷結果，認可能非單純牙周病，建議原告回高醫接受檢查，原告於101 年4 月25日至高醫由被告吳如惠診治，並要求詳細檢查，惟被告吳如惠仍稱僅為牙周病，延至同年6 月11日，原告又至和平牙醫診所就診，認原告確罹患齲齒，因未能及時發現，而於當日拔除右下顎第三大臼齒，復於同年7 月9 日至高醫拔除左下顎第三大臼齒。

原告至被告高醫求診，經受理並由被告吳如惠為原告進行診治，兩造已成立醫療契約，惟被告吳如惠未依醫療法第82條第1項為醫療上必要之注意，致將原告罹患之齲齒以牙周病視之，使原告支出牙齒遭拔除之相關醫療費用及掛號費新臺幣（下同）5,000 元，日後製作假牙、植牙所生之費用80,000元、精神損失300,000 元，為此爰依雙方間醫療契約所生不完全給付等債務不履行關係（民法第227條、第227條之1 ）及侵權行為關係（民法第184條、第188條）提起本件訴訟，請求被告應負連帶損害賠償責任，提起本件訴訟等語。

並聲明：被告應連帶給付原告385,000 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被告則以：99年5 月5 日被告吳如惠為原告看診時發現右下智齒齲齒，且近心、頰側面都有蛀牙且範圍大，因此以「後牙複合樹脂充填- 雙面- 」方式填補，是原告稱被告吳如惠僅診斷原告罹患牙周病等語，顯非事實。

又照射X 光有造成腦膜瘤、腦癌、腮腺癌及乳癌等風險，若疑有齲齒，應先予臨床檢查，若臨床檢查疑有齲齒而無法確診，始需進一步進行X 光檢查。

99年5 月5 日原告右下顎第三大臼齒經確診有深度齲齒，已填充治療完畢，之後臨床檢查亦無再發現疑有齲齒情形，故未進行X 光檢查；

嗣101 年4 月25日原告至被告吳如惠處就診時，始臨床檢查確診右下顎及左下顎第三大臼齒深度齲齒，被告吳如惠為原告所為之醫療處置均符合醫療常規。

再者，牙周病預後需病患配合，97年4 月23日建議原告服用藥物控制牙齦發炎，原告拒絕；

98年12月23日、99年1 月27日建議原告拔除左下智齒，原告均拒絕；

而99年5月5 日被告吳如惠既已診斷原告右下顎第三大臼齒有齲齒情形，則99年5 月28日至100 年8 月10日間（下稱系爭治療期間）有無進行X 光檢查，均不致影響治療方向，亦不會影響最終需拔除右下顎及左下顎第三大臼齒之結果，此與鑑定意見相符，是被告吳如惠於系爭治療期間有無為原告拍攝X 光，與原告拔除右下顎及左下顎第三大臼齒之結果，並無因果關係。

又原告僅提出3,240 元之醫療費用收據，且該等費用係治療其病症所需，並非被告所致；

又原告提出之紐新牙醫診所字條固載稱左下第一大臼齒治療費用為80,000元，惟此與原告主張之右下顎及左下顎第三大臼齒拔除並無關連；

又原告請求之精神損失顯屬過高。

退萬步言，縱認被告應負損害賠償責任，早於99年1 月27日被告高醫之吳欣倩醫師即建議原告拔除左下顎第三大臼齒，但原告拒絕，至2 年6 個月後，始於101 年7 月9 日拔除；

100 年10月21日和平牙醫診所醫師亦建議拔除右下顎第三大臼齒，原告仍未拔除，延誤8 個月後，始於101 年6 月11日拔除，是原告就拔除右下顎及左下顎第三大臼齒之結果，應負延誤就醫與有過失之責等語，資為抗辯；

並聲明：原告之訴駁回。

如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

（一）原告主張於97年4 月1 日至101 年4 月25日間，至被告高醫就診，其中被告吳如惠曾為原告多次治療，後原告之右下顎及左下顎第三大臼齒因深度齲齒，分別於101 年6 月11日在和平牙醫診所、同年7 月9 日在被告高醫拔除；

又於系爭治療期間被告吳如惠有5 次對原告之診療行為，均未對原告作X 光檢查等情，業經原告提出其於高醫病歷影本為證（見本院103 年司雄簡調字第13號卷（下稱本院調解卷）第5 至11頁）；

本院復依職權調取原告於和平牙醫診所病例互核相符（見本院調解卷第26至29頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。

（二）關於被告吳如惠對原告於被告高醫就診期間之醫療行為處置是否符合醫療常規一事，業經臺灣高雄地方法院檢察署委請行政院衛生福利部（即改制前之行政院衛生署）醫事審議委員會為鑑定，其鑑定意見略以：於診治牙周病期間，或懷疑或發現同時有齲齒，同時進行檢查或診治齲齒之醫療行為，乃符合醫療常規。

罹患牙周病之病人，常肇因於口腔衛生不良，故亦為罹患齲齒之高風險群，當病人罹患牙周病牙齦腫大時，若有牙根齲齒或牙齦下齲齒，臨床檢查時，可能較難發現而無法確定診斷，惟若進一步進行牙科根尖或咬翼X 光檢查，應可確定診斷。

依病歷紀錄，於系爭治療期間被告吳如惠為原告所為之醫療行為，均為牙周炎治療，惟就牙周炎治療預後追蹤而言，若醫師未為進行X 光檢查，則其處置難謂符合醫療常規。

本件於系爭治療期間，若被告吳如惠未進行X 光檢查，而無法依X 光檢查早期發現右下顎及左下顎第三大臼齒齲齒存在，恐致延誤診斷，則被告吳如惠之醫療處置，難謂無疏失之處；

又被告吳如惠若有延誤診斷右下顎及左下顎第三大臼齒齲齒，則與原告之蛀空及牙神經壞死有因果關係等語。

此有醫審會第0000000 號鑑定書（下稱本件鑑定意見）附卷可稽（見本院卷第102 至108 頁）。

該鑑定結果並無違背常理或經驗、論理法則之處之處，應為可採。

又照射X 光固因輻射有致生其他疾病之風險，然若依醫療常規確有以X光檢查而查知其他更嚴重疾病之必要時，自不得以有風險為由而不為檢查。

查牙周病發生原因係牙菌班及牙結石堆積刺激發炎，齲齒發生原因為細菌分解食物產生酸，引發牙齒結構之脫鈣破壞，兩者同時發生之機會頗高；

而原告於97年4 月起即因牙周病於被告高醫治療，至99年間已持續就診多次，足見原告牙周病病況並非輕微，應為齲齒之高風險群，無論為牙周病預後追蹤或齲齒之懷疑，均有對原告X 光檢查之必要。

是被告辯稱X 光檢查有造成癌症風險，本件於系爭治療期間無為X 光檢查之必要云云，尚難憑採。

是被告吳如惠於系爭治療期間原告5 次就診時，既均未對原告為X 光檢查，應有違反醫療常規之事實，應可認定。

（三）損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

1.就原告右下顎第三大臼齒部分，被告吳如惠於系爭治療期間未對原告為X 光檢查，確將導致延誤治療，而與蛀空及牙神經壞死而需拔除有因果關係等情，本件鑑定意見敘述明確如前，應可認定。

被告固以本件鑑定意見稱：「病人之左下、右下第三大臼齒雖然最終因深度齲齒而需拔除，為就其牙周炎嚴重，長期治療仍未痊癒之情形以觀，即使當時未發生齲齒，依學理最終仍無法保留而需拔除。」

（見本院卷第108 頁至背面），而辯稱被告吳如惠是否於系爭治療期間對原告為X 光檢查，與原告右下顎第三大臼齒遭拔除無因果關係云云，惟該牙齒於99年5 月5 日經被告吳如惠診斷有齲齒，而施行「後牙複合樹脂充填雙面」處置，代表該牙齒雖有齲齒，亦經被告吳如惠治療完畢，並未達至需拔除之程度；

縱該牙齒日後終因牙周病而需拔除，然該拔除時間為何時？情狀態樣為何？均未可知，被告吳如惠未做X 光檢查致延誤治療之過失既提早該牙齒需拔除之結果發生，自不得以該牙齒終需拔除，而認其過失與結果發生間無因果關係。

2.原告左下顎第三大臼齒部分，於99年1 月27日被告高醫之吳欣倩醫師因左下顎第三大臼齒部位骨破壞嚴重，頰側有深囊袋，而建議原告拔除，惟原告拒絕等情，有病歷影本及本件鑑定意見在卷可查（見本院調解卷第9 頁；

本院卷第104 頁背面），且為原告所自承（見本院卷第19頁）是於99年1 月間該牙齒已有拔除之必要，僅因原告行使其病患自主權表示拒絕而未實際拔除，是嗣後無論被告吳如惠於系爭治療期間有無對原告為X 光檢查，已對該牙齒確有拔除必要結果之發生無影響。

縱於101 年7 月9 日經原告同意而拔除該牙齒，仍難認被告吳如惠於系爭治療期間未為X 光檢查與該牙齒拔除之結果間有何相當因果關係。

（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第193條第1項、第195條第1項前段所明文。

而本件被告吳如惠因上開過失行為使原告右下顎第三大臼齒需拔除，屬不法侵害原告之身體及健康，揆諸前開規定，被告吳如惠自應負損害賠償責任，則原告依侵權行為之規定，請求被告吳如惠賠償，自屬有據。

復按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。

復按「查民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故此所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限。

凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。

亦即一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。

至於該他人之主觀認識如何，要非所問。

最高法院87年度台上字第2230號判決要旨可資參照。

是原告主張被告高醫應依民法第188條第1項前段規定，與被告吳如惠連帶負損害賠償責任，應屬可採。

（五）茲就原告主張之項目及金額，是否應予准許，分述如下：1.醫療費用及掛號費部分：原告主張因左下顎、右下顎第三大臼齒遭拔除而支出醫療費用及掛號費5,000 元，業經其提出高醫收據、紐新牙醫診所及和平牙醫診所收據共37紙為證（見本院調解卷第88至124 頁）。

其中高醫101 年7 月9 日支出100 元部分，為其拔除右下顎第三大臼齒之診療、手術及掛號費，此部分之請求確屬有據，應予准許。

至其餘部分或係治療其牙周病，或係治療左下顎第三大臼齒之相關費用，並非被告之過失行為所增加支出之費用，自不應准許。

2.植牙及製作假牙費用部分：原告就此部分主張，固提出蓋有紐新牙醫診所章之紙條1張（見本院調解卷第125 頁），然其上載明係「左下第一大臼齒需予拔除」而生之製作假牙費用，難認與前開認定被告吳如惠之過失間有何因果關係，此部分請求，即屬無據。

3.按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，有最高法院51年台上字第223 號判例意旨可資參照。

本件原告既因被告之過失行為致受有系爭傷害，就其所受非財產上損害，自得請求賠償相當之金額。

茲審酌原告為高中畢業，100 年度無所得，名下有11筆財產共14,375,970元；

被告吳如惠其100 年度所得2,830,330 元，名下有3 筆財產共8,500,000 元等情，有原告準備書狀（見本院調解卷第85頁）及稅務電子匣門財產所得調件明細表附卷足徵，又被告高醫則為我國知名教學醫院，暨參以原告需拔牙之痛苦、因此產生生活上及日後植牙或製作假牙之不便，以及被告違反注意義務之程度等一切情狀，認為原告得請求賠償之非財產上損害以50,000元為適當。

（六）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。

重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。

前2 項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。

民法第217條第1項定有明文。

查被告吳如惠就未為X 光檢查、延誤診斷原告右下顎第三大臼齒齲齒之行為，固有過失，然齲齒係食物殘留於牙齒所導致，與個人口腔衛生習慣顯有關連，非原告無法提前防免之意外傷害或疾病，是就右下顎第三大臼齒因齲齒拔除之結果，原告未保持口腔衛生之行為，亦與有過失，且應負較大之責任。

茲審酌雙方之行為，認原告應負70％過失責任、被告應負30％過失責任。

依前所述，本件原告得請求之金額合計為15,030元【計算式：（100 ＋50,000）×0.3 ＝15,030元】。

四、綜上所述，原告依據侵權行為損害賠償之法律規定，請求被告連帶給付15,030 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年5月3 日（見本院調解卷第19、20頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，及其他事證，核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、本判決原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

又被告聲明願供擔保請准免為假執行，於法並無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定擔保金如主文所示。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
臺灣高雄地方法院高雄簡易庭
書 記 官 卓榮杰
法 官 曾建豪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
書 記 官 卓榮杰