臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,小上,69,20150820,1

臺灣新北地方法院民事判決 104年度小上字第69號
上 訴 人 朱奚慧瑾
訴訟代理人 毛國樑律師
被 上訴人 全球財務顧問有限公司
法定代理人 周美伶
上列當事人間請求給付扣押款事件，上訴人對於中華民國104 年4 月10日本院三重簡易庭103 年度重小字第2301號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴意旨略以：

（一）原審判決理由與卷證資料不符，而有民事訴訟法第469條第6款所規定判決不備理由及理由矛盾之違法：1.按最高法院82年台上字第593 號民事意旨略以「…第二張房屋租賃契約（即邱良年與呂冬花訂立，見原審卷七六頁），即亦係被上訴人邱良年所承租，原審竟又認定係被上訴人邱隆年所承租之租金損失，均核與卷內證據資料不符，難謂無認定事實不憑證據之違法」，以認定事實與卷證資料不符，屬判決不備理由或理由矛盾之違法。

2.查上訴人為照顧被看護者即上訴人之妹即訴外人奚慧瑛，而僱請看護工訴外人露塔，固訂有看護工契約，然訴外人奚慧瑛住址為臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓，上訴人則居住於林口，二人各有家庭未住居同一處。

按聘請外籍看護工係為照顧被看護者，故有工作地址為被看護者處之限制，原審判決理由所引用之「看護工契約」，其上所載「被看護者：奚慧瑛，地址：臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」，明白顯示為被看護者即訴外人奚慧瑛之地址，非上訴人住址。

又原審判決所引勞動部僱看護工第三人露塔之申請書，其上所載「臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」，亦明白顯示為「核准工作地址」，由此足見，原審判決依前揭二文件內容，認該址為上訴人實際住所乙節，顯有認定事實與卷證資料不符，而有前揭最高法院判決意旨之違法情事。

（二）原審判決有適用民事訴訟法第136條及強制執行法第118條第1項、第2項前段規定法規不當之違背法令：1.按臺灣高等法院96年度上字第1052號民事判決意旨：「強制執行法第118條第1項、第2項前段規定，扣押命令應送達於債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人。

前項命令，送達於第三人時發生效力。

若前述債務人及第三人變更地址，而未送達，自不生扣押命令效力，而以重新核發之扣押命令送達時，效力始生」。

又依民事訴訟法第136條規定：「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。

但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。

不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。

應受送達人陳明在其就業處所收受送達者，亦同。

對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之」及最高法院69年台上字第3752號民事判例意旨：「被上訴人居住台中市，有其提出之戶籍謄本在卷足憑。

詎上訴人於第一審提起本件清償票款之訴訟時，竟將被上訴人之地址誤列為○○市○路○號。

第一審法院二次開庭，其期日通知書，均向該址為送達，而由訴外人馮某、黃某等人代為收受。

查該址既非被上訴人之住居所、事務所或營業所，訴外人馮某、黃某亦非被上訴人之同居人或受僱人，揆諸民事訴訟法第136條第1項，第137條第1項規定，該項送達，即難謂為合法。

是被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」。

2.經查，上訴人自100年1月31日即全家遷入新北市○○區○○路00號13樓，並實際居住該地迄今。

惟臺灣臺北地方法院102年8月16日102司執字第103648號移轉命令均係非以上訴人之住所即前址送達，致未送達上訴人，上訴人毫不知情，依前揭規定及判決意旨，系爭執行命令對上訴人自未生效。

（三）原審判決有民事訴訟法第469條第6款所規定判決不備理由之違背法令：1.按最高法院29年上字第842 號判例意旨：「法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第466條第6款所謂判決不備理由」。

2.原審判決前揭理由，無非僅以臺灣臺北地方法院曾核發扣押命令、移轉命令各一份，即認該文件已合法送達上訴人，究何所憑，未見原審判決理由載明，該等命令有無上訴人所簽署之送達證書或任何收受人之簽名或印文，究如何發生合法送達之效力，未見原審於理由項下交待。

參最高法院民事98年度台抗字第117 號裁定意旨：「訴訟文書之送達，因關係不變期間之遵守，對當事人權益之影響至鉅，法律乃特予明定。

依民事訴訟法規定，訴訟文書之送達原則上須向應受送達之本人為之。

送達之處所則為應受送達人之住居所、事務所、營業所或會晤之處所。

不能向應受送達之本人為送達時，始得於應受送達人之住居所、事務所或營業所將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，此觀同法第136條第1項、第137條第1項之規定自明。

是以除民事訴訟法規定得代收訴訟文書之送達者外，其餘第三人代收送達均不能認已生送達之效力，必該第三人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達」，原審判決所述已合法送達乙節，究何所據實令人費解，亦有判決不備理由之違法。

二、按對於小額程序之第一審裁判提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，並應於上訴狀內記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

所謂違背法令，係指依同法第436條之32第2項準用第468條所定判決不適用法規或適用不當、第469條第1款至第5款所定判決當然違背法令之情形。

是當事人提起上訴，如以判決不適用法規或適用不當為理由，其上訴狀或理由書應具體指摘該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；

如以判決有同法第469條第1款至第5款情形為理由，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

又對於小額程序之第一審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由，得不經言詞辯論為之，亦為民事訴訟法第436條之29第2款所明定。

三、經查：

（一）上訴人雖主張原審判決理由與卷證資料不符，而有民事訴訟法第469條第6款所規定判決不備理由及理由矛盾之違法，復主張原審判決有民事訴訟法第469條第6款所規定判決不備理由之違背法令等語【即上訴理由（一）、（三）部分】。

惟按小額事件之上訴程序準用民事訴訟法第469條第1款至第5款之規定，未準用同法第469條第6款規定，是判決不備理由及理由矛盾，不得作為小額事件之上訴理由，此觀諸同法第436條之32第2項規定自明。

是本件上訴人固主張原審有判決理由與卷證資料不符，及判決不備理由、理由矛盾之違法部分，然依照前述說明，自不能作為小額事件之上訴理由，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項參照），是小額事件之上訴程序，自不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，故上訴人以原判決有「理由與卷證資料不符」、「理由不備之違法」、「理由矛盾之違法」為由提起上訴，自於法不合。

（二）再就上訴人主張原審判決有適用民事訴訟法第136條及強制執行法第118條第1項及第2項前段規定不當之違背法令部分【即上訴理由（二）部分】：1.按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條 所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。

又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，此有最高法院93年度台抗字第393號、97年度台抗字第118號裁定可資參照。

2.本件上訴人固主張其自100年1月31日即全家遷入「新北市○○區○○路00號13樓」，並實際居住該地迄今，臺灣臺北地方法院102年8月16日北院木102司執字第103648號移轉命令，均係非以上訴人之住所即「臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」送達，違反民事訴訟法第136條及強制執行法第118條第1項及第2項前段規定，依法不生效力等語。

惟查，觀諸上訴人所訂定之看護工契約，上訴人於「甲方」僱主欄其上所自行註記之地址為「臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」，此有看護工契約影本1份附於原審卷可稽（見原審卷第12頁），是上訴人主張並未實際居住於「臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」之處所，已非無疑。

再經原審向勞動部調閱聘僱看護工之申請書，上訴人於其上所自行註記其地址亦均為「臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」，此有勞動部104年2月4日勞動發事字第0000000000號函暨檢附許可資料1份附於原審卷可參（見原審卷第27至33頁），且上訴人於所聘僱之外籍勞工逃跑後，向勞動部陳報，勞動部所寄送予上訴人之函件，亦係送達「臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」該址，此有勞動部103年7月2日勞動發事字第0000000000號函影本1份在卷可按（見原審卷第50至51頁），則上訴人主張「臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」，僅為外籍勞工之核准工作地址，而非為上訴人實際之住居所等語，尚難信實。

則上訴人於相關文件所自行記載之地址，既均為「臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」，且上訴人其後向勞動部所申報之地址亦係該址，而非「新北市○○區○○路00號13樓」，俱如前述，是縱上訴人確實際居住於「新北市○○區○○路00號13樓」，然臺灣臺北地方法院就所核發之102年8月16日北院木102司執字第103648號移轉命令，依上訴人一向所自行填具之「臺北市○○區○○○路0段00巷00號4樓」地址，先於102年9月17日為送達，復於103年4月23日再為送達（見原審卷第41、45頁），而上訴人於上述移轉命令送達而遭扣款後，並未於法定期間內聲明異議，益徵前開就移轉命令所為之送達，尚無違誤之處，故上訴人主張上開執行命令對其並未生效等語，自屬無據。

從而，上訴人主張原審判決有適用民事訴訟法第136條及強制執行法第118條第1項及第2項前段規定不當之違背法令，顯無理由，而難憑採。

四、綜上所述，上訴人所執上訴理由，查無何違背法令之處，自無所謂判決違背法令之情事可言。

上訴人執前開主張提起上訴求予廢棄原審判決等語，依其上訴意旨觀之，足認係顯為無理由，揆之前揭法條規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、本件第二審訴訟費用，依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19第1項之規定，確定其數額為1,500元，應由上訴人負擔。

六、依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之29第2款、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 黃若美
法 官 劉以全
法 官 邱靜琪
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 張傑琦