臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,訴,132,20150814,1

臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第132號
原 告 廖敏娟
訴訟代理人 莊佳樺律師
被 告 王郭碧香
訴訟代理人 王泓鑫律師
上列當事人間請求返還所有物事件，經本院於民國104年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應返還原告如附件照片所示之項鍊壹條；

如返還不能，則被告應給付原告新臺幣伍萬元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：兩造已認識5、6年，深為投緣，原告約在民國99、100年間，與被告約定要擇期赴廟舉行結拜為金蘭姊妹，原告遂先行交付如附件照片所示之心型翡翠周圍鑲鑽之項鍊一條（寬約2.8公分、長約2.5公分、周邊鑲鑽石、每顆約0.2分）與被告，表明該項鍊待兩造完成結拜儀式後，即贈與被告作為兩造結拜之信物，惟被告收到該條項鍊後，即推拖原告進行結拜之事，原告多次催促被告應履行承諾，否則應將該條返還原告，但被告避不回應，原告不得已，乃在103年8月28日發函與被告，通知被告依民法第412條第1項規定撤銷贈與契約。

詎料被告收受原告上開函文後，竟回函完全否認有收到上開項鍊之事。

為此，依民法第767條、第419條第2項、第179條規定，請求被告返還該條項鍊，如被告不能為該條項鍊之返還，即為給付不能，應按該條項鍊之價值新臺幣120萬元給付原告所受之損害等語，並聲明：㈠被告應返還原告如附件照片所示之項鍊一條；

如返還不能，則被告應給付原告新臺幣120萬元。

㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：㈠被告約於99年間因參加絲路旅遊團而認識原告，但被告並未曾收受原告所主張之項鍊，也未曾與原告約定要至寺廟舉行結拜儀式為金蘭姊妹。

原告已3年又45天無與被告連絡，已斷絕聯絡，卻無端追討項鍊，實屬莫名其妙。

若原告確實有贈送，老早就會來存證信函追討，何以等到3年又45天用大動作追討，實屬子虛烏有。

100年7月11日，兩造為了修改衣服之事起衝突，從此就斷絕聯絡沒有再見面，何來101年1月約定要到廟裡義結金蘭並贈送項鍊，純屬子虛烏有，原告又到處散佈跟被告不合之訊息。

況一般朋友間怎可能餽贈價值高達120萬元之物品，原告所述，顯違常理。

㈡尤其，兩造於100年7月間細故交惡，緣於100年7月10日當日被告與原告約好修改衣服，被告並到裁縫師姚太太家等，卻收到原告臨時來電表示有事不來，被告當然生氣，於100年7月10日先發簡訊給原告表示：「當來電時我已在姚太家等，忽然接到不來的訊息，感到你真是大忙人，看來以後真正確認才可約人。

不然，會被妳搞的一頭霧水，我變不守信人，當然我體諒妳事情多無法分身，還是提醒妳下次有約，遇有事提早告知，好嗎，碧」，隔日7月11日早上，被告再發簡訊給原告：「昨會說是因為特別約姚太早點回來，如說太鹹請見諒，其實為了你要過來，很早就準備好等妳光臨，也要帶妳吃飯，很期待妳到來，結果失望之心當然難過，碧」，後來原告於同日回簡訊給被告：「我並沒說一入定會去，只說可能會約于美人去，並說再連絡，目前無法告知是何情形，妳說你會去姚太那裡做些衣服，是妳們本來就約好，現在氣到我頭上很莫名其妙，再則我母親回來，難道我不能為我母親作任何更改嗎？再則我尊重會在和妳聯絡的原則，也打了電話通知。

算了，我不需要這樣被指責。」

，被告於100年7月20日再回覆簡訊給原告：「生氣是不敢，只是天天非常忙碌，而且聽說妳玩得很開心在遠方，我祝福妳永遠快樂、年輕，有關衣服之事我已交代姚等妳來電，若我約你會陰錯陽差，會傷感情，姚電話XXXXXXXX」。

上開100年7月20日簡訊之後，兩造即無任何往來，焉有可能如原告所述於101年1月間交付心型翡翠鑲鑽項鍊，甚或相約至寺廟舉行義結金蘭之儀式，益見原告所述不實。

㈢就原告主張交付項鍊之時間點而言，原告先稱是101年，後又改稱100年，顯見原告稱101年交付項鍊，並非事實：⒈原告先於103年8月28日寄發士林法院郵局181號存證信函給被告，存證信函稱該項鍊為「101年1月間贈與」（原證1）；

於103年11月14日原告起訴狀內，原告亦稱在「101年1月間」交付項鍊。

⒉然查，縱據證人陳瀅伊於104年3月6日到庭證稱：「…大約是99年到100年間的事情…」；

另證人唐秋香也稱：「…是99年的時候我們一起去甘肅省旅遊的時候認識的…是從甘肅省旅遊回來後的幾個月不超過半年…」。

由上開證人之證詞可知，即便依據渠等證詞，可知證人所述縱使為真（但被告否認原告有交付項鍊之事），也是99至100年間之事。

原告聲稱在101年1月交付系爭項鍊，顯然無從證明。

⒊雖原告於104年3月6日於證人證述完畢後，改稱因原告常常出國而對於時間點改稱依據證人所述，並稱起訴狀內所載101年乃屬誤記云云，根本為文過飾非之詞，蓋原告既然找律師發存證信函，後來又提告，焉有不詳細查明確認時間點之理，此益證原告所述荒謬而不足採。

且被告於二位證人104年3月6日證述前，早已於103年12月27日提出之答辯狀內，已檢附兩造往來簡訊證明兩造事實上在100年7月間以後就已經沒有往來，何來101年1月贈與項鍊之事，原告也未曾否認兩造於100年7月間以後就無往來，卻私下找來證人到庭捕風捉影，謊稱在99年或100年間有看到或聽到被告曾受贈該條項鍊，至為不該。

㈣再者，原告就交付之項鍊究竟何種模樣、大小如何？原告無法就該翡翠確實為寬2.8公分、長2.5公分詳為舉證或特定其標的物：⒈原告於起訴狀聲稱項鍊之翡翠長約2.5公分，寬約2.8公分，並附上自行繪製之圖如原證1，然被告謹否認其真正性。

而觀原證1由原告自行繪製之圖形，寬約7公分，長約6公分，由該圖型大小觀之，已與原告所述長2.5公分，寬2.8公分不符。

⒉另原告於104年3月6日庭呈手繪設計底稿彩色照片原本，但該照片所示心型翡翠，較原告呈案原證1之影印本上之心型翡翠，大小明顯不同，且104年3月6日當日庭呈照片除心型翡翠之外，周圍似無其狀紙原證1所繪之周圍鑲鑽。

況依據當日證人所述「看過」心型翡翠之大小，證人陳瀅伊證稱：「…整個看起來比五十元硬幣大一點…」，然查50元硬幣大小約2.8公分（被證2），若比50元硬幣大，則與原告所述該心型翡翠寬2.8公分、長2.5公分並不吻合。

另證人唐秋香則證稱：「…整個含小鑽大小應該要比照片要大一點點…」，換言之，與原告當庭提出之照片所示心型翡翠大小也不同。

⒊再據原告提出之原證4號發票，也無記載任何鑲「鑽」字樣，根本無從證明為原告購買其所指本件系爭心型翡翠鑲鑽項鍊之單據。

⒋由上可知，原告所稱該條項鍊之心型翡翠大小寬2.5公分，長2.8公分，除與原告自己的起訴狀所附原證1之手繪圖型或104年3月6日開庭時當庭提出之彩色照片完全不符外，也與二位證人所述大小完全無法吻合，顯見原告所稱曾於101年1月贈與被告之該心型翡翠鑲鑽項鍊，根本無從證明。

㈤原告就系爭項鍊乃因被告負有至寺廟結拜金蘭之「負擔」而為「贈與」（被告否認有至廟結拜金蘭之義務負擔）乙節，亦無法舉證以實其說：⒈經查，縱使原告有交付項鍊予被告（唯被告否認之），然交付項鍊之原因多端，也有可能因其他原因而交付。

證人陳瀅伊雖證稱：「…當天我說被告身上戴的玉墬很漂亮，被告就說是原告送的，我有詢問被告為何原告要送被告玉墬，被告說兩造要去廟裡結拜，玉墬是要作為信物…」云云，然而，縱證人陳瀅伊所述為真（被告否認其真正性），依據陳瀅伊所述，也僅聽見被告片面稱該玉墜為原告贈送，兩造要去廟裡結拜，並以玉墜作為信物；

但經證人二個月後再向原告求證，原告卻就此事不置可否，未與正面回應。

此觀證人陳瀅伊證稱：「…之後，隔了約二個月，我有詢問原告說都已經有鑽石會即姊妹會了，為何要做結拜的動作，原告只是笑笑，沒有說什麼，我也就沒有繼續問下去。」

，可證所謂「雙方要結拜才送玉墜」乙事，並未經原告證實。

若確有此事，何以原告未正面回應而僅笑笑未答，顯然有違常情。

足見是否確有此事，顯有可疑。

則兩造是否確實因要結拜而贈送項鍊？尤有甚者，兩造是否確實將「至廟結拜金蘭」作為負擔而成立贈與契約而交付該項鍊？均無確切證據可證。

⒉再參以證人唐秋香之證詞，縱使被告當日有打電話給證人唐秋香，所述內容僅為原告有送被告該項鍊，當次通電話被告並無向唐秋香稱兩造要至廟結拜金蘭，因此僅能證明兩造單純成立贈與契約。

至於是否因兩造要至廟結拜金蘭才送項鍊，或兩造有以「至廟結拜金蘭」為負擔而成立贈與契約，顯然乏其證據。

⒊至於證人唐秋香再證稱：「在錦華樓餐廳那次，有人問原告說你的心型玉墬項鍊為何在被告身上？原告就說被告邀我到廟裡拜拜結拜，原告送給被告的結拜信物，這是原告自己講的，我們大家都有聽到，被告自己也有聽到，因為被告當時就坐在我的旁邊，當時我們是坐一大桌，十多個人，當天坐同桌的人都有聽到。」

，如依據證人唐秋香所述，在錦華樓該次乃原告說兩造要至廟結拜，此與證人陳瀅伊同日證稱在錦華樓聚會該次是被告說兩造要至廟結拜，兩者明顯不符（證人陳瀅伊當日證稱：「…被告就說是原告送的，我有詢問被告為何原告要送被告玉墬，被告說兩造要去廟裡結拜，玉墬是要作為信物，…在錦華樓餐廳聚會時是我先到被告後到，我和被告就先聊天，當時原告沒有在場。」

）。

⒋再者，一般民間結拜金蘭習俗，均由雙方互贈信物，然據當日證人唐秋香證稱：「後來被告就疏遠大家了，被告也沒有送原告信物。」

，證人陳瀅伊證稱：「被告沒有送原告信物。」

，可證被告未曾交付任何信物給原告。

可知本件如兩造確實約定要至廟結拜，何以被告並未交付原告任何信物？此與一般民間結拜之習俗有悖，益證原告主張被告同意以至廟結拜為負擔而由原告贈與系爭項鍊予被告，顯屬無稽。

㈥況兩造縱以被告負有與原告結拜金蘭之負擔而贈與系爭項鍊之情事（然被告否認之），然因該負擔並未定有期限，原告亦未曾催告履行，被告尚未限於給付遲延，原告逕為撤銷贈與契約，亦非合法：⒈按「附有負擔之贈與，須受贈人對於負擔之履行陷於給付遲延時，贈與人始得撤銷贈與。

經查，縱使被告有與原告至寺廟義結金蘭之負擔，因由原告主張內容觀之，兩造就「何時」至寺廟舉辦義結金蘭儀式並未約定，屬於未定期限之債。

依據民法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」

。

⒉本件原告雖於103年8月28日寄發存證信函（原證2）予被告，但該存證信函直接表達撤銷贈與契約，要求返還。

然查，由原告原證2存證信函所附「說明」第一點載「…相約要『擇期』赴廟舉行結拜儀式」，可見即便依據原告所述內容，兩造尚未確切約定何時至寺廟結拜，自應由原告先行催請被告履行結拜金蘭義務，被告才會陷於給付遲延，才能依法撤銷贈與契約。

⒊而本件原告未先催請履行結拜金蘭，即逕以存證信函表達撤銷贈與契約，於法尚有未合。

㈦至原告聲稱系爭項鍊價值新臺幣120萬元云云，根本無稽，原告遲至本件104年3月6日才提出陳報狀附具原證4發票。

然查，該發票乃香港謝瑞麟珠寶有限公司開具，屬於外國文件，未經相關單位認證，且無正本可參，被告謹否認其真正性。

且上開發票乃開具給「關敏娟」，並非本件原告。

原告雖稱其事後改從母姓，但也未舉證以實其說。

況該發票所載交易品項是否確實為系爭項鍊，亦屬有疑，而無法為有利於原告之認定。

而該發票內容也無記載任何鑲「鑽」字樣，根本無從證明為原告購買其所指系爭項鍊之單據。

甚且，該發票所載交易金額亦僅港幣16萬6千元，並非新臺幣120萬元，原告就系爭項鍊價值新臺幣120萬元毫無證據。

況縱如原告所述在86年間以港幣16萬6千元購買系爭項鍊（被告否認真正），則原告主張「返還不能」之損害應為「港幣」之損害，原告主張受有新臺幣120萬元之損害，顯屬無稽。

㈧答辯聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本件之爭點：㈠原告是否有贈與並交付被告如附件照片所示之項鍊一條？㈡如有，原告贈與被告系爭項鍊是否附有負擔？㈢原告依民法第412條第1項撤銷贈與，並依不當得利之規定，請求被告返還系爭項鍊，有無理由？

四、關於原告是否有贈與並交付被告如附件照片所示之項鍊一條之爭點：㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。

㈡本件原告起訴原主張：其於101年1月間，因與被告約定要擇期赴廟舉行結拜為金蘭姊妹，其遂先行交付附件照片所示之綠色心型翡翠鑲鑽項鍊一條與被告以為信物等語（見本院卷第4頁民事起訴狀）。

嗣於104年3月6日言詞辯論期日，證人陳瀅伊、唐秋香到庭為證詞後，原告改稱：因為原告本人常常出國，所以對民國時間記憶不清楚，故主張依據證人陳述，被告是於99年、100年間就收受原告贈與之系爭項鍊，原告起訴狀所載的101年是誤記年份等語（見本院卷第50頁反面）。

被告則否認原告有贈與其項鍊，亦否認有與原告約定要結拜金蘭，並以前揭情詞為辯。

㈢經查：⒈證人陳瀅伊於本件104年3月6日言詞辯論期日到庭結證稱：我與兩造是朋友，於99年間認識兩造。

兩造也是在該時間互相認識的，是因為我們去參加絲路旅遊認識的。

我有看過原告送給被告的心型玉墜，這是被告跟我說的，當時被告穿著黑色上衣並戴著該條心型玉墜項鍊，當時我們在新生南路的錦華樓餐廳，大約是99年到100年間的事情，當天我說被告身上戴的玉墜很漂亮，被告就說是原告送的，我有詢問被告為何原告要送被告玉墜，被告說兩造要去廟裡結拜，玉墬是要作為信物，因為我們本身有一個姊妹會，在錦華樓餐廳聚會時是我先到，被告後到，我和被告就先聊天，當時原告沒有在場。

後來兩造有無結拜儀式我不清楚。

之後，隔了約二個月，我有詢問原告說都已經有鑽石會即姊妹會了，為何要做結拜的動作，原告只是笑笑，沒有說什麼，我也就沒有繼續問下去。

我看到被告戴的項鍊是綠色心型，旁邊有鑲鑽，形狀跟原告當庭所提原證1的彩色照片是一樣的，整個看起來比五十元硬幣大一點等語（見本院卷第48頁反面至第49頁、第50頁）。

⒉證人唐秋香於本件104年3月6日言詞辯論期日到庭結證稱：我與兩造都是朋友，是鑽石會即姊妹會的會員。

是99年的時候，我們一起去甘肅省旅遊的時候認識的。

跟被告比較早認識，早約7、8年，因為跟被告是彰化同鄉會的會員。

（問：是否知悉原告送給被告什麼東西？）一個翡翠項鍊，是被告打電話告訴我的，是被告拿到的那一天打電話給我的，是從甘肅省旅遊回來後的幾個月，不超過半年，被告當天拿到原告送的翡翠項鍊就打電話很高興的告訴我，他拿到一個很漂亮的翡翠，被告有說是原告給的。

我後來有看過被告佩戴該心型玉墜項鍊很多次，第一次是在大河餐廳，我第二次看到心型玉墜項鍊是在遊覽車上看到，第三次是在錦華樓餐廳，還有一次是在他人婚禮上看到的，項鍊是心型且翠綠色的，看起來沒有瑕疵。

在錦華樓餐廳那次，有人問原告說你的心型玉墜項鍊為何在被告身上？原告就說被告邀我到廟裡拜拜結拜，原告送給被告的結拜信物，這是原告自己講的，我們大家都有聽到，被告自己也有聽到，因為被告當時就坐在我的旁邊，當時我們是坐一大桌，十多個人，當天坐同桌的人都有聽到。

後來兩造沒有去結拜，我是去年才知道兩造沒有去結拜，這是錦華樓的老闆跟我說的，因為錦華樓的老闆娘是介紹我們大家認識的，老闆娘還跟我說兩造沒有結拜，叫我跟被告講將原告給被告的心型玉墜項鍊信物還給原告，我有跟被告說，被告表示這是原告給的，就是被告的，所以她不還，之後我就沒有跟被告聯絡了。

該條心型玉墜項鍊中間是綠色的心型，旁邊有鑲小鑽，看起來就是很貴的東西。

形狀跟原告當庭所提原證1的彩色照片是一樣的，整個含小鑽大小應該要比照片要大一點點，中間是比較厚的。

後來聽說原告要對被告提出訴訟，我還拜託原告不要告，我先跟被告說說看，結果被告還是不還。

…要提出本件訴訟以前，被告要和解，被告有拜託一個同鄉會的前理事長打電話給錦華樓老闆娘說被告說要返還，當時我有聽到，但是後來又不還了等語（見本院卷第49至50頁）。

⒊證人溫小慧於本件104年7月24日言詞辯論期日到庭結證稱：我與兩造是朋友關係，（問：有無聽過原告跟被告之間有無贈與項鍊的事情？）事情中間我不是很清楚，但是曾經看過被告戴過一條項鍊，（提示被告當庭所提的項鍊；

按即本院卷第100頁相片所示之項鍊）但是不是被告當庭所提出的這條項鍊。

我看過被告戴的項鍊是一個心型綠色的墜子，旁邊有鑲一圈鑽，這是好多年前我看過被告佩戴，是在姊妹的場合，是我們有一個鑽石姊妹會，是一些好姊妹的聚會，是一個女性的聚會，我看到被告佩戴我剛才所述的項鍊是在錦華樓餐廳，曾經被告問過我說她所佩戴的項鍊是真的還是假的，我說是真的，我還說這條項鍊很漂亮，因我本身有從事珠寶生意，所以我會鑑定，當天我是沒有帶儀器，但是肉眼看得出來旁邊的鑽石是真的，綠色的心型玉石是緬甸玉，當時我看該條項鍊我有跟被告說約是5、6萬元，但是我說價格不一定，還要看銷售的地點。

…我與被告沒有談到項鍊來源，所以不知道被告項鍊的來源。

﹝問：（提示原告當庭所提項鍊彩色照片一張；

按即本判決附件所示照片；

附於本院卷第98頁）被告所佩戴的項鍊是否為此條項鍊？﹞對，大小也差不多跟照片所示，但是實際大小比照片再大一點。

我的印象就是一個心型綠色的墜子，旁邊有鑲一圈鑽，鑽石應該是天然的南非鑽，心型綠色的墜子的大小，大約五十元硬幣，只是是心型，鑽石大小數量沒有印象，因為時間已經久遠。

因為當天我只是大致看一下，所以只記得項鍊墜子的心型形狀與有一圈鑽石等語（見本院卷第94頁反面至第95頁）。

⒋證人孫會雲於本件104年7月24日言詞辯論期日到庭結證稱：我與兩造是朋友關係。

我有看過被告佩戴約介於十元到五十元硬幣大小的心型綠色翠玉，旁邊有鑲上相隔的鑽，我們是鑽石會的會員，原告是會長，所以我們經常聚會，我是在錦華樓看到被告佩戴我剛才所述的項鍊，還有一次則是在日本料理店看過被告佩戴，大約是99年到100年之間，當時在日本料理店是因為原告的女兒從國外回來，我們請其女兒吃飯，當時被告坐在我右手邊，就坐在我的隔壁，我有看到被告佩戴在脖子上，但是沒有跟被告聊項鍊的事情，當天我與被告沒有交談。

﹝問：（提示被告當庭提出項鍊）證人孫會雲所述的項鍊是否為被告當庭提出的項鍊？﹞不是。

﹝問：（提示原告今日當庭所提照片）證人孫會雲上開所述的項鍊是否為這條項鍊？﹞就是這一條，但是比照片所示的大小大一點。

…（問：你見過被告佩戴該條項鍊的時候是否知道該條項鍊是從何而來？）沒有，因為我對被告有不愉快，所以我不想跟被告交談，也不知道被告所佩戴的項鍊從何而來。

（問：為何會如此記得該條項鍊的外觀？）因為在日本料理店時被告坐在我的右手邊，所以我才有看到，才特別有印象。

因為該條心型的項鍊看起來蠻高貴的等語（見本院卷第95頁反面至第96頁）。

⒌是綜合上開4位證人之證詞，均證稱有見過被告配戴一條綠色心型玉墜周圍鑲鑽之項鍊，且該條項鍊之樣式如同原告起訴狀所附原證1之手繪圖示，及原告於104年7月24日言詞辯論期日當庭所提出之照片（即本判決附件之照片；

附於本院卷第98頁），以及依陳瀅伊、唐秋香之證詞，被告親口向其等表示該條項鍊為原告所贈與等語，堪認原告確有贈與被告一條如本判決附件照片所示綠色心型玉墜周圍鑲鑽之項鍊。

⒍被告於本件104年6月29日言詞辯論期日雖到庭辯稱：證人陳瀅伊、唐秋香所證稱被告身上所戴之心型項鍊，是其花費約5、6萬元向朋友所購得，該條項鍊還在等語，然卻無法回答其係何時向何位朋友所購買（見本院卷第74頁反面），難認其所稱心型項鍊係其自行購買一節為真，且益證其確實持有系爭心型項鍊。

而經本院當庭請被告於下次庭期將該條心型項鍊攜帶到庭，被告旋又改口稱，其沒有心型項鍊，其項鍊為圓形綠色等語（見本院卷第74頁反面）。

又於104年7月24日言詞辯論期日，被告雖當庭提出項鍊一條，然該條項鍊之墜子為長橢圓形綠色玉墜，周圍無任何鑲鑽或鑲邊（經本院當庭拍照，相片附於本院卷第100頁），明顯非心型，亦與附件照片所示系爭項鍊之樣式截然不同。

被告雖並提出其護照影本及生活照三張（見本院卷第104、105頁），辯稱其在錦華樓所配戴之項鍊就是庭提之項鍊（見本院卷第96頁反面），該條項鍊係其十多年前所購買，其於91年9月2日申辦護照時，護照上相片所配戴之項鍊即當庭所提出之項鍊，可證明被告早已有該條項鍊云云。

然被告當庭提出之上開項鍊，其樣式明顯與前開證人所證稱見到被告配戴之綠色心型翡翠周圍鑲鑽之項鍊樣式完全不同，證人當無誤認之可能性。

且證人溫小慧、孫會雲並已當庭證稱被告當庭所提出之項鍊，並非其等前開證稱於聚會場合所見到被告配戴之心型項鍊等語。

足證被告其後改稱其並無心型項鍊，以及辯稱未曾收受原告贈與之綠色心型翡翠周圍鑲鑽之項鍊，與事實不符，不足採信。

㈣是原告確曾於99、100年間，贈與並交付被告如附件照片所示綠色心型玉墜周圍鑲鑽之項鍊一條，堪予認定。

五、關於原告贈與被告系爭項鍊是否附有負擔之爭點：㈠原告主張：兩造係約定要擇期赴廟舉行結拜為金蘭姊妹之儀式，原告因而先行交付系爭項鍊一條與被告，表明該條項鍊待兩造完成結拜儀式後，即贈與被告作為兩造結拜之信物，惟被告收到系爭項鍊後，即推拖原告進行結拜之事等語。

被告則否認兩造有約定要赴廟舉行結拜為金蘭姊妹一事。

㈡而依前開證人陳瀅伊之證詞，被告有向證人陳瀅伊表示原告贈與系爭項鍊之原因是因兩造要去廟裡結拜，項鍊是要作為信物，及其後證人陳瀅伊曾詢問原告說都已經有鑽石會即姊妹會了，為何要做結拜的動作，原告只是笑笑，沒有說什麼等語，以及依前開證人唐秋香證稱，當日在錦華樓餐廳，有人問原告說原告之心型玉墜項鍊為何在被告身上？原告就說被告邀其到廟裡拜拜結拜，原告送給被告的結拜信物，被告也有聽到，…介紹兩造及前開證人相互認識之錦華樓餐廳老闆娘，曾告知證人唐秋香說兩造沒有去結拜，請證人唐秋香跟被告講，請被告將原告給被告的心型玉墜項鍊信物還給原告，證人唐秋香有跟被告說，被告表示項鍊是原告所給，就是被告的，所以她不還等語。

足證原告主張原告交付被告系爭項鍊，是基於兩造要結拜為金蘭姊妹之目的而贈與給被告作為信物之事實非虛。

㈢查所謂信物，乃作為憑證之物品。

本件原告贈與被告系爭項鍊之目的，既係作為兩造結拜為金蘭姊妹之信物，且原告於兩造進行結拜儀式之前，即先行交付該項鍊與被告以為將來結拜之信物，則此贈與，乃係以兩造結拜為前提所為之贈與，可認係附有被告應與原告為結拜之約款，核其性質，應屬附負擔之贈與，此並有最高法院100年度台上字第130號裁判可資參照。

是原告贈與系爭項鍊與被告乃附有負擔，亦堪認定。

六、關於原告依民法第412條第1項撤銷贈與，並依不當得利之規定請求被告返還系爭項鍊，有無理由之爭點：㈠按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。

民法第412條第1項定有明文。

又贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。

贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。

同法第419條亦有明文。

贈與契約附有負擔約款，於贈與人已為給付後，受贈與人因可歸責於己之事由而不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷其贈與（最高法院32年上字第2575號判例意旨、93年台上字第2133號判決意旨參照）。

而按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

民法第229條第2項固定有明文。

惟按「給付拒絕」者，乃債務人能為給付而違法的表示不為給付之意思通知，亦稱之為履行拒絕。

債務人既已違反債務本旨表示不為給付（拒絕給付），則債權人之債權能否圓滿實現，已處於極不確定之狀態，如謂債務人在應給付之期限以前，預先表示拒絕給付之意思者，亦僅有於給付之期限屆滿時起，始負給付遲延之責任，無異承認債務人有任意表示違約之權利，實際上等於強令債權人放棄法律上之救濟，坐待損害之發生，此對於任意違反債務本旨而表示不為給付之債務人，顯然過於優厚，有違誠實信用原則。

是債務人因可歸責，而於期前已認真斷然終局的拒絕給付，應認不待催告，即已構成債務不履行。

㈡本件原告於103年8月28日以士林法院郵局000181號存證信函向被告表示：兩造相約要擇期結拜為金蘭姊妹，原告並已先交付系爭項鍊一條與被告以為信物，被告於收受該項鍊後，推拖進行結拜儀式，經原告多次催請履行，否則應返還項鍊，被告均不回應，故原告依民法第412條規定撤銷贈與等語，被告則以103年9月4日中和郵局000654號存證信函回覆以：兩造未曾談及義結金蘭之事，原告亦未贈與被告項鍊等語，有上開存證信函影本2份在卷可稽（見本院卷第8至11頁）。

而於本件訴訟進行中，被告仍一再否認有與原告約定結拜為姊妹一事，亦否認原告有贈與其項鍊，並陳稱：我從小就不會跟任何人結拜等語（見本院卷第97頁反面），堪認被告自始即無與原告結拜為姊妹之真意與意願，可認本件被告因可歸責於己之事由，期前拒絕履行與原告結拜之約款，而有不履行負擔之情事。

是原告自得依民法第412條第1項規定撤銷贈與。

而原告除於103年8月28日以士林法院郵局000181號存證信函向被告為撤銷贈與之意思表示，並已於本件起訴狀內、本件訴訟審理中及調解時，一再向被告主張撤銷贈與，請求返還系爭項鍊之意思。

是該撤銷之意思表示，已合法到達被告，故原告依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭項鍊，自有理由。

㈢次按民法第181條規定：「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。

但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」

。

本件原告主張系爭項鍊價值至少新臺幣（下同）120萬元，並聲明如被告不能返還系爭項鍊，則應給付原告120萬元等語。

然被告否認系爭項鍊價值120萬元，原告雖提出謝瑞麟珠寶有限公司75年6月20日之收據影本1紙（見本院卷第52頁），主張原告於75年間購入該收據所示之翡翠後，自行設計如原證1手繪圖示之項鍊樣式，再委請珠寶公司製作心型翡翠且周邊鑲鑽，系爭項鍊目前市價至少有120萬元等語。

然被告否認上開收據形式上之真正，原告並未能先舉證證明該收據為真，且亦未能舉證證明系爭項鍊係以該收據所載之翡翠所製作，是該收據自無法作為判斷系爭項鍊現值之依據。

而參酌證人溫小慧於104年7月24日言詞辯論期日證稱：伊從事珠寶生意，伊當天在錦華樓餐廳看系爭條項鍊，有跟被告說約價值5、6萬元，但不一定，還要銷售的地點等語，及被告前於104年6月29日言詞辯論期日陳稱其以約5、6萬元購入心型項鍊等語（見本院卷第74頁反面），可推認系爭項鍊價值約5萬元，逾此部分之價額，原告未能舉證以實之，即不足採。

七、從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還原告如附件照片所示之項鍊一條，如返還不能，則被告應給付原告5萬元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。

結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
民事第三庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 莊川億