臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,建,34,20150827,1

臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第34號
原 告
即反訴被告 樊莊敬即立鑫水電工程行
被 告
即反訴原告 吳卓燦即金燦企業社
訴訟代理人 朱容辰律師
複 代理 人 郭祐舜律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104 年8 月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣叁拾捌萬壹仟捌佰伍拾伍元，及自民國一百零四年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。

本判決第一項得假執行；

但被告如以新臺幣叁拾捌萬壹仟捌佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、本訴部分：

壹、程序方面：按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」

、「訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」

、「以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。」

，民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

本件原告起訴原訴之聲明為：㈠、被告應給付原告新臺幣（下同）38萬1855元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈡、被告應將原告所簽發之未記載發票日、付款人為臺灣新光商業銀行北三重分行、受款人為被告、票號EB0000000 號、票面金額30萬元之支票1 紙（以下簡稱系爭保固支票）返還原告（見本院卷第3 頁）。

嗣於本院民國104 年7 月9 日言詞辯論期日當庭陳明撤回上開第2項聲明，並得被告之同意（見本院卷第124 頁），合於前揭法條規定，本院自毋庸審究此部分請求，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠、被告向訴外人宏國營造有限公司（以下簡稱宏國公司）承攬施作「臺北近郊污水下水道系統營運管理及緊急應變中心建置計畫第1 期工程（第2 標）」（以下簡稱系爭總工程），並將其中之「臺北永和應變中心水電工程」（以下簡稱系爭水電工程），分包由原告承攬施作，兩造於101 年10月18日簽訂工程委託契約書（以下簡稱系爭契約）。

系爭總工程已於102 年1 月31日經新北市政府水利局驗收合格，發給工程結算驗收證明書，亦經新北市政府工務局於102 年10月1 日核准發給102 年永使字第427 號使用執照。

系爭總工程驗收合格後，被告於103 年4 月9 日持系爭總工程所有結算資料，至原告住家進行會算系爭水電工程之工程款，經兩造合意為588 萬4688元，仍有尾款76萬3710元未給付，被告於同日簽發票面金額38萬1855元之支票（以下簡稱系爭尾款支票）交與原告，並承諾於103 年4 月16日前給付38萬1855元尾款，而由兩造簽立字據為證（以下簡稱會算書）。

惟被告迄今仍未依約給付尾款，屢經原告催討，均未獲置理。

甚至有應由被告負責之應辦工程事項，被告拒不出面處理，而由宏國公司另行付費委託原告處理。

宏國公司知悉被告未給付尾款後，乃於103 年6 月間發函促請被告依約履行，無奈被告仍拒絕給付，甚至惱羞成怒訛指原告強制、恐嚇、妨害自由為由，對原告提出刑事告訴，意圖藉此抵賴原告之請求。

㈡、被告雖辯稱：會算書及系爭尾款支票係由原告及其友人恐嚇、脅迫被告所簽立云云。

惟原告係因屢次催討被告給付均未獲置理，方至被告家中進行會算，並無恐嚇或脅迫之情事。

被告所提出恐嚇等罪嫌之刑事告訴，亦經臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官以103 年度偵字第28442 號為不起訴處分，被告聲請再議，再由臺灣高等法院檢察署（以下簡稱高檢署）檢察長以104 年度上聲議字第5427號處分駁回再議確定在案。

足見被告僅係為逃避付款而以前揭情詞置辯，實則被告係因原告到府催討而於無法閃避之情況下，僅得面對事實，簽立會算書及系爭尾款支票。

被告又辯稱：系爭總工程業於102 年12月13日經新北市政府水利局驗收合格，兩造已就系爭水電工程尾款會算完畢，由被告於103 年1 月27日簽發票號JN0000000 號、票面金額30萬元之支票1 紙交與原告，以支付系爭水電工程之尾款，原告亦已請款完畢云云。

然此支票金額與會算書所載之金額不符。

被告另辯稱：若被告尚未給付系爭水電工程之尾款，原告應不會出具「履約保固書切結書」（以下簡稱保固切結書），亦不會簽發系爭保固支票交與被告，足見當時兩造確已完成系爭水電工程之會算無誤，被告並無積欠原告任何工程款云云。

惟因被告已給付系爭水電工程之大部分工程款，依工程實務慣例，定作人均會要求承攬人出具保固書及保固支票，以保障定作人之權利，非待支付工程尾款時再要求承攬人出具，故原告書立保固切結書並非表示被告已無任何給付義務。

又被告所稱「會算無誤」毫無所本，與正式之會算書不可相比。

㈢、為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等情。

並聲明：⒈被告應給付原告38萬1855元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、系爭總工程於102 年12月13日經新北市政府水利局驗收合格後，兩造已就系爭水電工程尾款會算完畢，亦已請款完畢。

被告於103 年1 月27日簽發30萬元支票交與原告，以支付系爭水電工程之尾款30萬元，原告則於同日出具保固切結書、系爭保固支票交與被告，作為後續履約保固之擔保。

依工程實務慣例經驗，若被告未給付系爭水電工程之尾款，原告應不會出具保固切結書，亦不會將系爭保固支票交與被告。

又如原告承攬之系爭水電工程尚有未領取之尾款，於保固期間發生瑕疵，被告得催告原告修補瑕疵，並於原告未修補時扣減尾款自行修補瑕疵，何需另要求原告出具保固切結書及簽發系爭保固支票。

況原告所述之工程實務慣例，依債之相對性原則，並不適用於本件爭議。

若原告主張出具保固切結書有其他用意，亦應舉證以實其說。

是以原告交付保固切結書、系爭保固支票當時，兩造確已完成系爭水電工程之會算無誤，被告並無積欠原告任何工程款。

㈡、系爭水電工程之工程款已於103 年1 月27日由原告出具保固切結書及簽發系爭保固支票時結算完畢，惟原告仍於103 年4 月9 日夥同2 名友人前往原告住處，以不法之恐嚇、脅迫手段，恫嚇被告若不簽立會算書將對被告全家不利。

當時原告家中尚有妻子與2 名幼子在家，被告為顧及家人安危，不得不簽立會算書及簽發系爭尾款支票。

被告安置家人後，已至新北地檢署對原告及其友人提出恐嚇等罪嫌之刑事告訴。

又會算書係因原告及其友人脅迫所簽立，被告爰依民法第92條規定，撤銷此被脅迫所為之意思表示，原告自不得再向被告請求。

若此等因侵權行為所產生之債權，被告已逾廢止請求權之時效，仍得依民法第198條規定拒絕履行等語，資為抗辯。

㈢、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、被告承攬系爭總工程，並將系爭水電工程分包由原告承攬施作，兩造於101 年10月18日簽訂系爭契約【見本院卷第3 頁、第43頁反面、第116 頁，並有本院卷第6 至10頁所附之系爭契約1 份為證】。

㈡、系爭總工程於102 年1 月31日經新北市政府水利局驗收合格發給工程結算驗收證明書，亦經新北市政府工務局於102 年10月1 日核准發給102 年永使字第427 號使用執照【見本院卷第4 頁、第43頁反面、第116 頁，並有本院卷第11至14頁所附之新北市政府水利局工程結算驗收證明書、新北市政府工務局使用執照各1 份為證】。

㈢、系爭水電工程已由兩造驗收完畢，被告於103 年1 月27日簽發票面金額30萬元、票號JN0000000 號之支票1 紙交付原告，原告亦於同日書立保固切結書及簽發系爭保固支票交付被告【見本院卷第43頁反面、第117 頁、第123 頁反面，並有本院卷第48至49頁所附之保固切結書、系爭保固支票各1 紙為證】。

㈣、兩造於103 年4 月9 日均在會算書上簽名，被告亦於同日簽發系爭尾款支票交付原告【見本院卷第4 頁、第43頁反面、第123 頁反面，並有本院卷第15頁所附之會算書1 紙為證】。

四、本院得心證之理由：

㈠、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」

，民法第153條第1項定有明文。

又當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不容任一造任意反悔或撤銷（最高法院18年上字第484 號、18年上字第1495號、19年上字第985 號、20年上字第1941號判例意旨參照）。

次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」

、「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」

，民法第490條第1項、第505條第1項亦分別定有明文。

經查：⒈兩造於103 年4 月9 日均在會算書上簽名，被告亦於同日簽發系爭尾款支票交付原告之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈣），被告亦未否認會算書是在處理系爭水電工程之工程尾款爭議（惟辯稱出具會算書及簽發系爭尾款支票之意思表示係遭原告及其友人脅迫所為，詳下述）。

觀之會算書之內容係記載「臺北永和應變中心水電工程案，總工程款＄5,884,688 元整，餘款＄763,710 元整，金燦企業社於103 年4 月9 日支付工程款＄381,855 元整（現金票）付予立鑫水電工程行。

餘＄381,855 元整承諾於103 年4 月16日前支付（現金票）。

若有扣款項資料，需有書面及簽章資料證書，立即於103 年4 月16日前完成扣款，依合約條款（僅限逾期部分）確認。」

等語（見本院卷第15頁），並經兩造簽名確認，經核應已互相表示意思一致，而合意確認系爭水電工程之總工程款為588 萬4688元，且被告尚餘76萬3710元未給付。

參以被告已於同日簽發系爭尾款支票交付原告，清償部分尾款，亦如前述。

惟就餘款38萬1855元【計算式：763710－381855＝381855】，已逾會算書所載103 年4 月16日之清償期限仍未給付。

是以原告依系爭契約之法律關係，主張被告尚應給付系爭水電工程尾款38萬1855元，即屬有據，應予准許。

⒉被告雖辯稱：原告已出具保固切結書及簽發系爭保固支票交付被告，被告亦於同日簽發上開30萬元支票給付尾款，依工程實務慣例，足認系爭水電工程已結算完畢，被告已無給付義務云云。

然依系爭契約第6條「付款方式」第2項約明：「保留款於工程結束後，出具切結保固書，在無需扣款情形下1 個月內付清。」

等語（見本院卷第6 頁）。

足見兩造並未約定原告出具保固切結書時，被告應立即給付尾款。

又上開約定所指「1 個月內付清」之原意，應係給予兩造結清會算之緩衝時間，惟被告均未舉證證明原告出具保固切結書前，兩造係於何時、何地、以何方式達成會算之合意。

故被告辯稱上開30萬元支票即係系爭水電工程之尾款，已難遽信屬實。

再觀之原告所出具之保固切結書載明：「本公司承攬工程編號A0000000D 臺北近郊污水下水道系統營運管理及緊急應變中心建置計畫第1 期工程（第2 標），於合約期間內，限於本公司施工，按裝不當之原因，引起故障及損壞時（除燈泡、電池、其他設備耗材等耗材外），無法符合原設計時及業主本於工程需配合事項，本公司應於通知後24小時內回覆及修護配合，決不推諉。

但因天災、地變及人力不可抗拒，或因使用操作不當引起故障或損壞，不在本公司保固保修範圍內。

若無履行願將履約支票做為賠償其損失。

恐口說無憑，特開立工程履約保固支票及切結書。」

等語（見本院卷第48頁），亦未約定被告應於收受保固切結書時立即結清會算並給付尾款，益徵上開30萬元支票是否為系爭水電工程之尾款，確屬有疑。

至被告所稱之「工程實務慣例」究竟所指為何，均未見其具體說明內容及依據為何。

準此，原告固已出具保固切結書及簽發系爭保固支票交付被告，惟被告未舉證證明上情與其於同日簽發上開30萬元支票交付原告一事有何關聯性，難認上開30萬元支票即是原告出具保固切結書後由被告所給付之尾款，被告所辯尚非有據。

㈡、按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」

，民法第92條第1項前段定有明文。

而所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。

次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

，民事訴訟法第277條定有明文。

又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。

經查：⒈本件被告辯稱：原告及其友人於103 年4 月9 日至其住處，以恐嚇、脅迫之方式向其恫稱「近日生活要特別小心」、「好好保護妻小」等言語，被告不得已而出具會算書及簽發系爭尾款支票等語，為原告所否認，揆諸前揭說明，自應由被告就其所為簽訂會算書及簽發系爭尾款支票之意思表示係遭原告脅迫之事，盡舉證之責。

⒉然查，被告之證據方法係聲請傳喚證人即其配偶廖錫智於本院104 年7 月9 日言詞辯論期日結證稱：原告及其友人係於103 年4 月9 日至住處找被告商談系爭水電工程之尾款問題，被告去開門在門口談，伊是在房間照顧小孩，後來就出來到客廳靠近門口的地方；

原告是來追討工程款，被告一直解釋系爭水電工程已經結束，沒有積欠任何款項，原告友人就開始不耐煩說「好了，你不要再講了，我不要聽那麼多，我今天就是來處理事情的，你今天就是要來給我處理，我今天就是要看到70幾萬元的現金」等語，被告一直解釋，原告友人愈來愈不耐煩，伊跟被告都很害怕；

被告先請原告把資料留下來，給1 個星期時間讓被告處理，但對方不願意，也不肯走；

原告友人還說「如果沒有看到現金就要烙人來堵門口，你自己看著辦」等語；

伊沒有聽到原告及其友人說「近日生活要特別小心」、「好好保護妻小」一模一樣的言語，但有聽到類似的話，且伊有離開過；

伊有錄音，因為對方口氣愈來愈強烈，伊很緊張、恐慌，很怕對方對被告、伊及小孩不利；

最後被告只能說身上沒有放這麼多錢，只有銀行有錢，原告友人有說不要支票只要今天能提領的現金，被告就與對方一起離開，並非自願配合；

被告後來1 個人回來，跟伊說被對方拿走38萬餘元，且有簽會算書並拿給伊看，被告沒有說是在哪裡簽的；

過2 、3 天後，被告在友人陪同下去警察局報案，伊並不清楚後續偵查情形；

原告友人曾於103 年4 月16日再來家中要錢，伊有報警，警察也有來；

伊是一般上班族，不懂營建工程，亦未參與或瞭解系爭水電工程之計價與放款過程等語綦詳（見本院卷第124 頁反面至第126 頁反面）。

⒊觀之上開證述內容可知，證人廖錫智並未聽聞原告或其友人與被告商談過程中有提及「近日生活要特別小心」、「好好保護妻小」等言語甚明。

再參諸新北地檢署檢察官103 年度偵字第28442 號不起訴處分書所載被告所提出之錄音檔案光碟內容「主要係在討論爭執工作施工、材料進場、款項扣除及給付等事項，被告2 人（按：即原告及其友人）於雙方交談期間，語氣大多平緩，且未言及若不給付款項，將找告訴人（按：即原告）麻煩或『近日生活要特別小心』、『好好保護妻小』等言語，但曾提及『我現在就是在跟你處理，你今天一定要處理給我啦，要不然我今天一定叫人家來堵』，而告訴人於其與被告2 人交談期間，則語氣高亢，並多次質問對方」（見本院卷第120 頁），亦未錄及原告或其友人有提及「近日生活要特別小心」、「好好保護妻小」等言語，與證人廖錫智之上開證述內容互核相符。

足見被告辯稱原告及其友人係以「近日生活要特別小心」、「好好保護妻小」等言語脅迫被告簽署會算書及簽發系爭尾款支票云云，已難遽信。

證人廖錫智雖證稱：伊有聽到類似這些話，例如原告友人有說「如果沒有看到現金就要烙人來堵門口，你自己看著辦」云云（見本院卷第124 頁反面、第126 頁）。

惟所謂「烙人來堵門口」及「看著辦」之言語，衡情僅係一般人爭執時脫口而出之氣話或助勢之用語，縱認有挑釁之意味存在，在客觀上是否屬不法危害之通知或已達使被告心生恐怖之程度，均非無疑，在無前言後語或兩造舉止動作交互對照之下，仍難遽認屬民法第92條規定所指之脅迫。

至於證人廖錫智所證稱「類似這些話」等語，究竟所指為何，有無其他不法危害之言語或舉動使被告心生恐怖，未見證人廖錫智具體描述指明，自不足以作為有利被告之認定。

證人廖錫智雖證稱其很恐慌、緊張，害怕對方對家人不利等語（見本院卷第124 頁反面、第126 頁），惟此係證人廖錫智之主觀感受，無法據此代被告表示其主觀想法及有無心生恐怖。

況上開不起訴處分書所載錄音內容亦顯示被告「語氣高亢，並多次質問對方」，益徵被告屢屢與原告及其友人爭執，無法確認有何心生恐怖之情形，堪認原告及其友人與被告之對談，應係互相指摘、質問而互有異議、交鋒，實難認被告已舉證證明原告及其友人有以使人心生恐怖之言語或舉動壓制被告之意志自由而脅迫被告簽署會算書及簽發系爭尾款支票。

至證人廖錫智所證稱被告並非自願配合等語（見本院卷第120 頁），究係被告無給付義務而遭原告及其友人恐嚇、脅迫，抑或被告有給付義務但不甘願付款，均非無可能。

證人廖錫智亦自承其不懂營建工程，未參與被告計價放款之過程，都是被告轉述已付清款項等語（見本院卷第124 頁反面、第126 頁反面）。

足徵證人廖錫智對於系爭水電工程是否已結清會算及付款完畢，均係聽聞自被告轉述，而未親自檢視相關單據並結算尾款數額，所證情節自不足以認定被告究竟有無給付義務而為有利被告之認定。

⒋此外，被告曾至新北地檢署對原告及其友人提出恐嚇等罪嫌之告訴，業經該署檢察官以103 年度偵字第28442 號為不起訴處分，被告再議後，亦經高檢署檢察長以104 年度上聲議字第5427號處分駁回再議確定在案，亦有不起訴處分書、駁回再議處分書各1 份在卷可稽（見本院卷第119 至121 頁、第139 至140 頁），益徵被告所辯其係因原告及其友人恐嚇、脅迫而出具會算書及簽發系爭尾款支票云云，難認可採。

準此，被告辯稱其簽訂會算書及簽發系爭尾款支票之意思表示係遭原告及其友人脅迫而依民法第92條規定撤銷云云，未舉證以實其說，所辯殊難採信。

是以被告自應依系爭契約之約定及會算書之合意履行，給付原告系爭水電工程之尾款38萬1855元。

五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」

、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。」

、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」

，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

是以原告主張以起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬有據。

從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告應給付原告38萬1855元，及自104 年3 月18日（起訴狀繕本係於104 年3 月17日送達被告，見本院卷第36頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

六、原告勝訴部分，本院所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當之擔保金額，宣告被告得供擔保免為假執行。

乙、反訴部分：

壹、程序方面：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」

、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」

，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。

此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。

換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。

本件反訴被告起訴主張反訴原告應給付系爭水電工程之尾款76萬3710元，於反訴原告簽發系爭尾款支票後，尚應給付尾款38萬1855元。

反訴原告則辯稱系爭水電工程已結算完畢，反訴原告非基於自由意志而出具會算書及簽發系爭尾款支票，自無給付義務等語，並據以提起反訴，請求反訴被告應負侵權行為損害賠償及返還不當得利之責任。

經核反訴原告於本訴所為之防禦方法，與其反訴標的之法律關係相同，均係以其受反訴被告脅迫而出具會算書及簽發系爭尾款支票等情為其主要論據，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故反訴原告提起本件反訴，核與民事訴訟法第259條、第260條規定要無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、反訴原告主張：系爭水電工程之工程款已會算結清並給付完畢，反訴原告並無任何給付義務，惟反訴被告仍於103 年4月9 日夥同2 名友人至反訴原告住處，表示反訴原告尚積欠系爭水電工程尾款76萬3710元，並一再以「近日生活要特別小心」、「好好保護妻小」等語，壓迫反訴原告出具會算書，並要脅反訴原告當場簽發票面金額38萬1855元之系爭尾款支票，以清償前揭半數尾款。

反訴被告之作為使反訴原告內心產生極大恐懼，反訴原告慮及家中妻小安危，迫於無奈方出具會算書及簽發系爭尾款支票，祈求反訴被告先行離去，系爭尾款支票亦於同日由反訴被告兌現領取。

反訴被告明知對於反訴原告並無法律上之原因關係請求反訴原告給付工程款，卻以上開行為恐嚇、脅迫反訴原告出具會算書及簽發系爭尾款支票，實已涉犯刑法第305條規定之恐嚇罪嫌無疑，反訴原告已依法提出刑事告訴。

反訴被告基於刑事不法之犯罪故意，以背於善良風俗之恐嚇、脅迫手段恫嚇反訴原告，要脅反訴原告出具會算書及簽發系爭尾款支票，已侵害反訴原告之自由意志及財產權，進而使反訴原告受有精神上損害與財產上損害。

又反訴原告於反訴被告以逼迫、要脅及恫嚇之手段下所為之意思表示，經反訴原告予以撤銷後，反訴被告所受領之38萬1855元利益，即無法律上之原因，依法應返還其所受之利益。

為此，爰依侵權行為、不當得利之法律關係提起本訴，擇一有利請求反訴被告如數給付等情。

並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告38萬1855元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

㈡、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：反訴被告未以背於善良風俗之恐嚇、脅迫手段恫嚇反訴原告，要脅反訴原告出具會算書及簽發系爭尾款支票。

反訴原告主張依侵權行及不當得利之法律關係據以請求，均非事實，亦嫌牽強，且前言不對後語等語，資為抗辯。

並聲明：㈠、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

，民事訴訟法第277條定有明文。

是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

㈡、經查，反訴原告主張其出具會算書及簽發系爭尾款支票之意思表示，係遭反訴被告及其友人脅迫而為，並非出於自由意志，爰依民法第92條規定撤銷意思表示等情，固據其聲請傳訊證人廖錫智到庭作證。

然依證人廖錫智於本院之證述內容，尚不足以證明反訴被告或其友人有以不法危害之言語或舉動加諸反訴原告，使其心生恐怖而為出具會算書及簽發系爭尾款支票之意思表示，且反訴原告對反訴被告及其友人所提出恐嚇等罪嫌之刑事告訴，亦經不起訴處分及再議駁回確定在案，益徵不能證明反訴被告或其友人有何恐嚇或脅迫行為，均經本院詳予析述如前（即本訴部分之理由）。

準此，反訴被告取得38萬1855元尾款，係基於兩造間系爭契約之約定及會算書之合意，非屬不法或背於善良風俗侵害反訴被告權利或利益之侵權行為，亦有受領尾款之法律上原因而無不當得利可言。

反訴原告之上開主張及請求，均與侵權行為及不當得利之要件不符，難認有據。

四、綜上所述，反訴原告未舉證證明反訴被告有脅迫反訴原告出具會算書及簽發系爭保固支票，自無由依民法第92條規定撤銷其意思表示。

從而，反訴原告依侵權行為、不當得利之法律關係提起本訴，擇一有利請求反訴被告應給付反訴原告38萬1855元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。

丙、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

丁、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 羅尹茜