臺灣新北地方法院民事-PCDV,104,建,38,20150826,1

臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第38號
原 告 力峯營造有限公司
法定代理人 陳建志
訴訟代理人 游朝義律師
被 告 交通部公路總局第一區養護工程處
法定代理人 薛讚添
訴訟代理人 林耀泉律師
黃于庭律師
連雲呈律師
上列當事人間請求返還押標金等事件，經本院於民國104年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

(一)本件「台2線75k-83k災害修復工程」（下稱系爭工程）由招標機關即被告於民國103年2月21日開標，並於同年月27日決標，由原告以新臺幣（下同）27,300,000元之報價得標，且雙方並簽立系爭工程契約書在案。

詎經被告提出系爭工程預算數量表，原告始發現「護坡掛網」工程之施工範圍竟為：「(a)75k+800～76k+050段右側上邊坡，依實際(舊)防護網損壞4處，須修復長100m*高約10m。

(b)76k+150處右側上邊坡，依實際(舊)防護網損壞1處，須修復長50m*高約10m。

(c)79k+350處右側上邊坡，依實際(舊)防護網損壞1處，須修復長30m*高約10m。

(d)80k+750段右側上邊坡，依實際防護網1處，長10m*高30m。

(f)81k+900～82k+100段右側上邊坡，依實際防護網2處並銜接相鄰既有之防護網，長200m*高100m」；

核與招標公告及契約書附件之「護坡掛網及場鑄邊溝詳圖（圖號：A-3）」關於施工位置之約定不符：蓋前者其施工位置90%係施作於高度100公尺之邊坡上，後者之施工位置則係依上開A-3圖號所示各樁號位置間均須施作（總長1060公尺），且依招標公告及契約書附件之「詳細價目表」第2頁項次22所示其施作數量為22,400平方公尺計算，其「護坡掛網」工程之施作高度僅為22公尺（計算式：22,400/1,060=22），則兩施工位置之費用差距甚大。

另無論係被告（一區）或二區、四區工程處（同為交通部公路總局所轄機關），其間於災害修復之護坡工程，如要求特定施作部分，均會於圖說中標明樁號位置及高度，故如未標明特定樁號之施作高度即表示每個樁號間應以均高度施作，此乃論理上所當然，並為一般投標人所知悉。

另觀以系爭工程遭被告解約後，其另行發包之設計圖說（繪圖設計人均為朱木山）所示，均明確標明邊坡防落掛網之施作高度位置，適足以反證本件被告原設計確有疏漏而使原告陷於錯誤之情。

(二)依招標公告及契約書附件之「H型鋼梁裝設防石柵欄示意圖（圖號：A-2）」其上標示施工位置為「台2線81K+900～82K+100右側」，並於上開圖說附註第2項載明：「如因岩層無法打入，須鑽孔置入，費用已內含不另計價：須澆置混凝土部分以實際澆置另外計價。」

故依上開圖說可知該H型鋼之施作位置應為台2線道路旁之邊坡坡腳處；

詎被告竟指示施作於台2線道路上，惟因該道路及配層緣故，每支H型鋼實均無法直接打入而均須鑽孔置入，亦使原告之施工費用增加甚鉅。

況被告所指示之施工位置於台2線省道之白線上，此為用路人路權使用之範圍，且位於急彎處，如依此施作將造成嚴重車禍及公安事件，經原告向被告發函為上開主張，現場里長辦公室亦向原告發函極力反對，被告均置之不理。

被告雖稱原告曾於103年3月21日會同工務段前往工地現勘，工務段當時已表明應施作工項位置及數量等云云；

惟現勘時，工務段雖提出工程預算書要求原告依預算書內容、樁號、位置、數量施作，然原告當場即表示其內容與契約圖說不符並當場表示異議，而未簽認現勘之說明會紀錄。

故原告並未同意被告所提之原證三工程預算書所示之施工內容，從而隨即於現勘後之103年3月24日發函被告主張施工位置不明確。

被告復辯稱災害修復工程者，係指針對發生災害部分進行修復之工程，故此類工程，應具「就各處依現況修復」之性質。

從而，投標廠商於設定預算時，即應秉持其經驗及專業，依招標單位指定之修復範圍、方式及數量所需之工、料計算金額，參與投標等云云；

惟依招標公告或契約書條文、圖說均無記載或標示「就各處依現況修復」等語，亦即被告所稱「就各處依現況修復」並未訂入契約，原告參與本件投標自僅需就招標公告所示之內容計算投標金額。

況如前所述，本件原告係依招標公告所示內容計算投標金額參與投標，並無疑義，故亦無系爭工程契約第11條第1項之適用；

至於被告辯稱第9條第24項約定，核與本件爭點無關。

此外，被證七之會議記錄內容重點在於協調是否依政府採購法第58條規定辦理棄標；

並主張若不願辦理棄標，因為標示施作高度建請依廠商所主張之標均高施作（約22公尺），以利履行合約。

亦即原告於上開103年3月5日會議時，仍要求被告應依原告所認定之招標公告所示施作高度為均高22公尺施作。

(三)本件被告係於103年2月27日決標予原告，自該日起算14日，即為103年3月12日時，原告至被告機關處用印簽訂系爭工程契約，並非如被告所辯於103年4月始寄回已用印之合約，此觀系爭工程契約上所記載之簽約日期即為103年3月12日可知；

且被告亦自承原告於103年3月12日給付履約保證金（依契約約定，繳納期限與簽訂契約期限同為決標日起14日），堪認兩造簽立系爭工程契約之期日確為103年3月12日。

從而被告辯稱「原告於會同工務段依契約圖說確認應施作工項位置及數量後，於同年月24日以被證三函文表示施工位置不明確，故暫無法訂立正式契約並履行契約，惟經工程處於同年4月10日函覆說明後，其猶於同年4月寄回已用印之合約」等云云，顯不足採。

至於被證三函文中，原告雖記載「故暫無法訂立，正式契約並履行契約」；

惟如前述，系爭工程契約早於103年3月12日即簽訂，原告上開函文重點在敘明於103年3月21日現勘後，不同意所提「工程預算數量表」所示之施工位置，而無法履約；

所稱「暫無法訂立正式契約」乃原告誤繕所致。

另被告所辯被證四函文，原告並未收受，亦不知其內容，對原告並無拘束力。

(四)被告雖辯稱「投標時被告即充分告知系爭工程之施工範圍、施工位置及方式、施工數量」云云；

惟觀之系爭工程契約圖說A-2、A-3與原證三工程預算數量表所示，兩者之施工位置、數量並不相符，被告上開所辯顯屬無稽。

另被告又辯稱：依第9條第24項規定，原告誤認施工高度惟平均高度22公尺與被告要求之高度不同，亦屬原告自己之過失不得主張撤銷締約之意思表示云云。

惟本件被告根本未提供任何現場數據，原告依招標公告所示工程範圍，工程數量計算施作高度而參與投標，並無過失可言。

蓋如施作位置係於台2線道路上，其H型均需鑽孔置入，其契約即無須記載「如因岩層無法打入」；

故依契約真意，本件H型鋼施作位置原則上應為無須鑽孔置入之台2線道路旁之邊坡坡腳處；

但被告指定之實際位置卻均為需鑽孔置入之台2線道路上，顯與原契約書記載不符。

(五)另被告雖稱本件履約保證金非屬違約金性質，而無從依民法第252條規定由法院核減，並舉本院94年度簡上字第235號、臺北地方法院97年度簡上字第394號判決為據，惟上開判決所指係押標金如何退還，與本件原告請求如何返還保證金迥然不同。

況依被告所舉系爭工程契約第14條（一）3.暨同條（三）4.約定更可知本件履約保證金之性質確屬違約金無誤，原告自得懇請本院酌減返還。

(六)因之，被告所指示「護坡掛網」工程及「H型鋼梁裝設」工程之施工位置核與招標公告及工程契約書之約定不符；

且此為契約內容之重要事項，並影響原告對工程費用之評估及投標金額之決定，倘原告知悉被告所指示之施工位置實際與招標公告及契約書之內容不符，且前者之施工費用遠高於後者（本件底標為40,800,000元），原告斷不會以27,300,000元之金額參與投標（標價為底標之66.91%），並與被告締結系爭工程契約，為此，原告爰依民法第88條規定，以意思表示錯誤主張撤銷原告為系爭工程投標之意思表示，及撤銷與被告締結系爭工程契約之意思表示。

原告業已存證信函向被告為上開撤銷意思表示之通知。

從而本件原告既已撤銷意思表示，則兩造間之工程契約即不成立，原告自得依民法第179條之規定請求被告返還履約保證金2,730,000元。

退萬步言，縱認原告撤銷意思表示無理由（假設語氣）；

惟因本件履約保證金約定具有違約金之性質，依民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，而本件履約保證金高達2,730,000元，原告也得據此請求酌減違約金。

況縱認履約保證金為無名契約，仍應依契約之性質及經濟目的，類推適用與該契約相近似之有名契約有關規定，而本件履約保證金既係以一定金額之金錢促使行為人為一定行為，故亦應適用民法第252條關於違約金之規定，原告亦得據此請求本院酌減等語。

並為聲明：1、被告應給付原告2,730,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

2、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、被告則以：

(一)原告於103年3月12日繳交工程保證金前，曾委託訴外人即立法委員陳歐珀邀集工程會、交通部公路總局召開棄標協調會，該會議結論紀錄二即記載：「針對本工程施工位置（台2線75K+800～76K+050右側、台2線76K+570～76K+680右側、台2線79 K+250～79K+350右側、台2線80K+750～80K+800右側、台2線81K+650～82K+100右側）等五處，總長1060公尺，並未明確標示施作高度，導致施工廠商無所依循，建請交通部公路總局第一養護工程處考量依契約數量22400平方公尺，採均高施作（約22公尺），以利履行合約」。

可知縱原告投標當時對施工內容有誤認（假設語），而有請求棄標之情，然原告於同年月12日猶給付履約保證金，並於同年月21日會同工務段前往工地現勘，其固在工務段依契約圖說確認應施作工項位置及數量後，於同年月24日以被證三函文表示施工位置不明確，故暫無法訂立正式契約並履行契約，惟經工程處於同年4月10日函覆說明後，其猶於同年4月寄回已用印之合約。

足認原告係經過充分評估後，認以其投標金額可得進行所為之承諾，並無其所主張意思表示錯誤之情事。

(二)原告就契約內容之認知縱有錯誤，亦為動機錯誤，縱為意思表示內容錯誤，原告亦難卸過失之責，自不得主張撤銷意思表示： 1、按基於合理的備標成本及等標期，廠商應被認為已取得了履約所需之全部必要資料，包括（但不限於）法令、天候條件及機關負責提供之現場數據（例如機關提供之地質鑽探或地表下地質資料）等，並於投標前已完成該資料之檢查與審核、廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。

如有疑義，應於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理，系爭工程契約第9條第24項、第11條第1項定有明文。

2、退步言之，本件被告於招標時，就護坡掛網之「施工範圍」，已於設計圖說A-3中言明為台2線75K+800～76K+050右側、台2線76K+570～76K+680右側、台2線79K+250～79K+350右側、台2線80K+750～80K+800右側、台2線81K+650～82K+100右側等處；

次就「施工位置及方式」，並於補充條款中第6條言明：邊坡防落掛網含邊坡整修，施工位置位於陡峭山壁承包商應確實評估一切所需費用，以安裝完成面積計價，吊掛及使用機具（含個人）設備及坡面仍有不穩石塊應先清除之工料費用已內含不另計價；

再就「施工數量」而言，被告亦早於招標文件中即已標註於詳細價目表；

甚就「工程預算方面」，被告亦參酌上開施工範圍、位置、方式、數量，計算出工程預算金額為46,319,000元，並將預算公開於招標公告之中，供各投標廠商參考。

3、綜上可知，被告於招標時即充分告知系爭工程之施工範圍、施工位置及方式、施工數量，且既施工方式為由高處垂降往下施工，則原告身為對災害修復工程具有相當經驗之廠商，於投標前自應詳閱本工程招標文件及設計圖說等相關資料，審慎評估各處垂降高度，秉持專業估價投標。

而於決定投標並得標簽約後，即應自行承擔此風險，不得於得標簽約後，再以圖說未具體載明施作高度，而發生與被告預計施作內容差異太大，非其投標當時所得預先評估為由，主張撤銷投標之意思表示。

蓋招標文件上已載明上開內容，原告不能諉為不知，如有不知，亦屬自己之過失。

(三)原告就系爭工程主張被告未遵守相關工程慣例，即應具體舉證其他工程慣例為何，況依上開施工管理規定可知，謂災害修復工程者，係指針對發生災害部分進行修復之工程，故此類工程，應具「就各處依現況修復」之性質。

從而，投標廠商於設定預算時，即應秉持其經驗及專業，依招標單位指定之修復範圍、方式及數量計算所需之工、料金額，再依預估之成本價格參與投標，而關於被告招標當時，護坡掛網待修復之路段情形詳如被證十照片所示。

原告主張其因誤認護坡掛網施作高度為數量（22,400平方公尺）除以總長（1,060公尺）之平均高度（約22公尺），而與被告要求之高度不同，造成其施工難度及成本提升等云云，實無足採，蓋被告固未於招標文件中明確指明高度，亦未表明係以總數量除以總長所得之均高施作，原告上開主張實屬悖離修復工程性質（就各處依現況修復）之辯詞，亦與被告於招標文件所要求之內容顯不相符，更有違反系爭工程契約第11條第1項規定，原告既認無從自行認定修復範圍，詎未依契約請求被告釋疑，而逕認定得以此慣例施作，自應由原告舉證有此慣例以實其說。

(四)本件系爭工程護坡掛網部分，實際施工高度與原告主張以總數量（22,400平方公尺）除以總長（1,060公尺）之平均高度（約22公尺）發生差異，此為災害修復工程之特性使然，已如前述，至於原告主觀研判應依均高施作，縱與客觀事實不一致，當屬其動機錯誤，並非其效果意思與其外部表示行為不一致，即與涉及工程契約要素之意思表示錯誤無涉。

是原告並無民法第88條第1項之撤銷權，原告以其投標之意思表示錯誤為由，向被告為撤銷系爭工程契約之意思表示，自不生撤銷之效力。

(五)復依H型鋼樑裝設防石柵欄示意圖中之記載，僅說明H型鋼樑之施工位置係於台2線81K+900～82K+100處之右側，而非指述係於「邊坡坡腳」，原告之解讀，顯無依據；

次以，原告主張施工成本會因施工位置位於台2線上或邊坡坡腳而有極大差異，惟其迄未舉證，以實其說，則縱有誤認，是否即屬交易上認為重要之錯誤，非無疑問。

況被告於上開圖說註2中已說明，如因岩層無法打入，需鑽孔置入，費用已含在內不另計價，需澆置混凝土部分以實際澆置另外計價。

則縱原告各處之施工方式均會因於邊坡坡腳或台二線上施工而有不同（假設語），然以打入或鑽孔之方式進行本無法預期，依上備註可知應係原告初始即應列入評估之項目，自亦與意思表示錯誤無關。

至於原告所提原證八，僅係關於施工內容之建議，被告並業已於103年4月16日以一工養字第1031003763號函函覆，此實難認與意思表示錯誤有何關連。

(六)又被告就系爭工程所為之招標，投標須知上訂明：參加該工程之投標，須提繳押標金2,300,000元，而原告亦自認其於投標系爭工程時，即繳交押標金2,730,000元，則本件原告所繳交之押標金即非違約金性質，而無法院依職權酌減押標金數額之權限，職是，原告請求酌減違約金，於法無據。

退萬步言，縱認押標金於簽立系爭工程契約後已轉換為保證金性質，惟按系爭工程契約第14條（一）3.暨同條（三）4.約定，應於履約驗收合格且無待解決事項後30內發還，有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還；

因可歸責於廠商之事由致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算契約之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。

本件兩造間契約係因原告遲延履行進場施工達20%以上，經三次通知仍未辦理開工事宜，乃於103年7月29日發函終止契約，依上約定，原告自不得請求返還履約保證金。

本件並無另外簽立履約保證契約，相關約定悉依被證五第26頁第14條規範。

(七)況且，原告自簽約後，未曾進場進行任何施作，被告景美工務段依契約及補充條款規定以103年6月3日一工景字第1030003788號函、103年6月10日一工景字第1031001124號函、103年6月25日一工景字第1031001211號函催告原告履約，原告均置之不理，被告爰不得已以被證六終止契約，此為原告所不爭執，則原告再於104年2月6日依民法第88條撤銷系爭工程契約，已無撤銷標的。

復因系爭工程契約業據被告合法終止，依系爭工程契約第14條第3項，被告自得沒入履約保證金，原告請求返還，顯屬無由。

退萬步言，原告主張者係「若知要施作的工項內容如被告嗣後表示的實際狀況，原告即無與被告達成系爭工程契約之合意」，則縱原告得撤銷與被告達成系爭工程契約之合意，對於原告得標之事實並無影響，則按機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約，政府採購法第31條第2項第5款定有明文。

依上開條文之文義解釋，機關對於廠商所繳納之押標金，在投標廠商有政府採購法第31條第2項所列各款情形之一時，即可不發還押標金，且不因該廠商是否得標或該標案是否廢標而異；

亦即投標廠商如有該法第31條第2項所列各款事由之一時，不論該廠商是否得標或該標案是否已廢標，機關均得不予發還押標金。

其立法意旨除在保障政府採購程序之公平、公正及公開化外，並有懲罰違背法令參與投標之廠商之意義存在。

從而，縱認原告得以自身之錯誤撤銷系爭工程契約，亦不得遽認其得請求返還押標金等語置辯。

並聲明：1、原告之訴駁回。

2、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

(一)系爭工程由被告於103年2月21日開標，並於同年月27日決標，由原告以27,300,000元之報價標得。

(二)原告於103年3月5日就系爭工程向被告表示辦理棄標。

(三)兩造就系爭工程簽立工程契約書。

(四)兩造於103年3月12日締結契約並生效，原告並於同日繳納工程保證金。

(五)被告於103年3月21日現場會勘時，交付系爭工程預算數量表予原告。

(六)原證四、五、六、七、八之形式真正不爭執。

四、原告另主張依民法第88條第1項規定，以意思表示錯誤主張撤銷原告與被告締結系爭工程契約之意思表示，則兩造間之工程契約即不成立，原告自得依民法第179條規定請求被告返還履約保證金2,730,000元。

縱認原告撤銷意思表示無理由，因本件履約保證金具有違約金性質，依民法第252條規定約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是本院應審酌者厥為：(一)原告得否依民法88條第1項規定撤銷其與被告締結系爭工程契約所為之意思表示？(二)如原告無從撤銷系爭工程契約之意思表示，得否請求被告返還履約保證金？得否訴請法院依民法第252條酌減違約金？茲分述如下：

(一)原告得否依民法88條第1項規定撤銷其與被告締結系爭工程契約所為之意思表示？ 1、原告所主張之錯誤乃動機錯誤，並非意思表示之內容或表示行為有錯誤，自無從依民法第88條第1項規定請求撤銷其締約及投標之意思表示： (1)按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；

當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條第1、2項定有明文。

上開規定係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例意旨參照）。

是以錯誤乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而發生差別情形而言。

至於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，難為相對人所查覺；

換言之，表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤；

是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法安定性及交易安全無從維護，此觀民法第88條第2項規定自明。

次按民法第88條第1項所謂意思表示之錯誤，表意人得撤銷之者，以其錯誤係關於意思表示之內容為限，至於動機錯誤，乃意思表示緣由之錯誤或表意人在其意思形成過程中，對於就其決定為某特定意思表示具有重要性之事實，認識不正確之錯誤，動機錯誤存在於表意人內部，非他人所得窺之，自不許表意人撤銷（最高法院43年第507號判例意旨參照）。

(2)本件原告主張意思表示錯誤之範圍包含①「護坡掛網」工程施工範圍與招標公告及契約書附件之「護坡掛網及場鑄邊溝詳圖」（即施工設計圖圖號：A-3，見本院卷第83頁）所約定之施工位置、施作高度不符；

②「H型鋼樑裝設防石柵欄示意圖」（即施工設計圖A-2，見本院卷第82頁）約定施作位置為台2線道路旁之邊坡坡腳處，被告實際指示施作於台2線道路上。

亦即上開工程工項之施工位置與招標公告及契約書附件之約定不符，影響原告對於工程費用評估與投標金額之決定等云云。

惟查，觀以系爭工程契約書附件之「護坡掛網及場鑄邊溝詳圖（圖號：A-3）」，其上僅載明施工位置為「(a) 75k+800～76k+050右側。

(b) 76k+570～76k+680右側。

(c) 79k+250～79k+350右側。

(d) 80k+750～80K+800右側。

(e) 81k+650～82k+100右側。」

並註明：「1、本工項施工位置位於陡峭山壁，承包商應確實評估一切所需費用。

2、掛網護坡以安裝完成面積計價，吊掛及使用機具工料之費用以內含不另計價」等字樣（見本院卷第83頁），並未見有指示原告以總數量（22,400平方公尺）除以總長（1,060公尺）之平均高度（約22公尺）來施作等註記，原告雖稱與其投標時預估之施工高度不符，蓋因原告主觀上認為應依均高施作，然實際施作卻有90%範圍係以100公尺施作高度為之，然前揭原告主觀之臆測應屬原告在決定投標並同意與被告簽訂系爭工程契約之意思表示形成過程中，形成原告內心效果意思之原因，亦即為原告決定投標及簽立系爭工程合約之動機，而表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確，並非意思表示內容有錯誤，亦非其效果意思與其外部表示行為不一致，此應為意思表示之動機錯誤，又導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且僅存於表意人之內心，不顯現於外在意思表示中，難為相對人所查覺，自無從遽以原告意思表示之動機有錯誤而得逕行撤銷其所為之意思表示。

(3)復查，原告又主張依招標公告及契約書附件之「H型鋼梁裝設防石柵欄示意圖（圖號：A-2）」其上標示施工位置為「台2線81K+900～82K+100右側」，並於上開圖說附註第2項載明：「如因岩層無法打入，須鑽孔置入，費用已內含不另計價：須澆置混凝土部分以實際澆置另外計價。」

故依上開圖說可知該H型鋼之施作位置應為台2線道路旁之邊坡坡腳處；

詎被告竟指示施作於台2線道路上，惟因該道路及配層之緣故，每支H型鋼實均無法直接打入而均須鑽孔置入，亦使原告之施工費用增加甚鉅等云云，然查，觀以H型鋼樑裝設防石柵欄示意圖中之記載（見本院卷第82頁），僅記載H型鋼樑之施工位置係於台2線81K+900～82K+100處之右側，並未有特別載明係於「邊坡坡腳」，則原告其主觀上研判系爭工程H型鋼之施工位置為台2線道路旁之邊坡坡腳，此一投標並決定承作系爭工程之意思決定形成過程，縱與客觀事實不一致，當屬動機錯誤，而非其效果意思與其外部表示行為不一致，亦即與涉及締結系爭工程契約要素之意思表示錯誤無涉。

是原告主張對於系爭工程重要特性誤認，致投標及締約之意思表示錯誤，因而主張欲撤銷投標及締結契約之意思表示等云云，即屬無據。

2、縱認該動機錯誤為交易上認為重要者，並可視為意思表示內容錯誤，原告亦有過失不得主張撤銷意思表示： (1)次按意思表示之內容有錯誤或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。

但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限。

民法第88條第1項著有明文。

(2)退步言之，縱認原告前開主張之動機錯誤為交易上認為重要者，並可視為意思表示內容錯誤，然按基於合理的備標成本及等標期，廠商應被認為已取得了履約所需之全部必要資料，包括（但不限於）法令、天候條件及機關負責提供之現場數據（例如機關提供之地質鑽探或地表下地質資料）等，並於投標前已完成該資料之檢查與審核、廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。

如有疑義，應於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理，此於系爭契約第9條第24項、第11條第1項分別明文約定（見本院卷第21頁）。

經查，被告於系爭工程之招標公告與契約附件上，就護坡掛網之「施工範圍」，於設計圖說A-3中，已言明為台2線75K+800～76K+050右側、台2線76K+570～76K+680右側、台2線79K+250～79K+350右側、台2線80K+750～80K+800右側、台2線81K+650～82K+100右側等處（見本院卷第83頁）；

復就「施工位置及方式」，於施工補充條款中第6條明文約定：「邊坡防落掛網含邊坡整修，施工位置位於陡峭山壁承包商應確實評估一切所需費用，以安裝完成面積計價，吊掛及使用機具（含個人）設備及坡面仍有不穩石塊應先清除之工料費用已內含不另計價」（見本院卷第78頁），足以明知系爭工程中邊坡防落掛網之工程施作位置本位於陡峭山壁，承包商原即應評估一切所需費用及施作情形，被告於招標時並非未告知系爭工程之施工範圍、施工位置及方式、施工數量，且自施工補充條款之文義解釋，亦可得知系爭工程施工方式確有須以吊掛、使用機具等方式為之，系爭工程既為災害修復工程，原告於投標前自應詳閱本工程招標文件及設計圖說等相關資料，自行評估各處垂降高度而估價投標，被告已將須施作之位置告知原告，原告本應先行親至施工現場勘查地形、地質狀況，評估何處有受損、需修復之必要，況原告並非無餘裕詳閱系爭工程投標案之相關資料，其於計算系爭工程施作成本時，本即應注意在計算過程中，仔細查閱工程設計圖及施工說明書，並將該工程所有細節及相互關係，一一查明後方能完成，俾能對整個工程有更便於施工之監督及管理之掌握，並盡可能將所有可能之風險事先查明，以避免投標作業方向之錯誤。

易言之，原告若因嗣後發現系爭工程總直接成本與當初預估差異過鉅，致使標單及計算之直接成本無法互相平衡時，始主張當初決定承接系爭工程乃係陷於錯誤，自難認原告無何過失可言。

職是，本件原告所主張之錯誤，乃其稍加注意即可避免，其未詳加評估而逕自投標、並締結系爭工程合約，自有過失。

是原告主張依民法第88條第1項規定主張撤銷其錯誤之意思表示，殊有未合，要難准許。

(3)又查，被告亦於系爭工程預算數量表中列明工程預算之項目，復參酌上開施工範圍、位置、方式、數量，計算出工程預算金額為46,319,000元，並將預算公開於招標公告之中（見本院卷第106頁），供各投標廠商參考，原告自難諉為不知。

況查，兩造均不爭執渠等係於103年3月12日締結系爭工程契約（見本院卷第226頁反面），且復未爭執兩造於上開締約時間前，原告曾於103年3月5日委託立法委員陳歐珀邀集工程會、交通部公路總局召開協調會，會議結論第二點即記載：「針對本工程施工位置（台2線75K+800～76K+050右側、台2線76K+570～76K+680右側、台2線79K+250～79K+350右側、台2線80K+750～80K+800右側、台2線81K+650～82K+100右側）等五處，總長1060公尺，並未明確標示施作高度，導致施工廠商無所依循，建請交通部公路總局第一養護工程處考量依契約數量22400平方公尺，採均高施作（約22公尺），以利履行合約。」

（見本院卷第217頁正反面），亦足徵原告於締約前即已對於施工高度有疑義，惟仍經過自行評估後，決定與被告締約，並非全然不知悉系爭工程有前揭疑義，倘原告對於系爭工程之施工高度、方式確實無從配合辦理，則其即應判斷是否仍與被告締結系爭工程契約，然原告經衡量後，仍以低價投標，取得施作系爭工程之資格，嗣卻因實際施作方式之成本費用與預期之成本有差異而主張意思表示錯誤而欲撤銷，自於法無據，未免有失衡平。

(4)末查，原告另亦主張招標公告及契約書附件之「H型鋼梁裝設防石柵欄示意圖（圖號：A-2）」其上標示施工位置為「台2線81K+900～82K+100右側」應係指該H型鋼之施作位置應為台2線道路旁之邊坡坡腳處等云云，然承前述，此應為動機錯誤，不得遽為撤銷原告締約之意思表示，縱退步言，將該動機錯誤視為交易上認為重要者，並視為意思表示內容錯誤，然查，被告所提供之前開圖說（即圖號：A-2）僅標示施工位置為「台2線81K+900～82K+100右側」，並未註明即為台2線道路旁之邊坡坡腳處或台2線道路處，且於上開圖說附註第2項亦已載明：「如因岩層無法打入，須鑽孔置入，費用已內含不另計價：須澆置混凝土部分以實際澆置另外計價」，堪認該施工位置原即預設於「台2線81K+900～82K+100右側」附近均有設置H型鋼梁裝設防石柵欄之可能，縱原告之施工方式會因於邊坡坡腳或台二線上施工而有不同，然依上開備註之記載，應認原告本應將不同施工方式之成本及費用列入評估之項目，因此，原告所主張之上開錯誤，亦為其稍加注意即可避免，其未詳加評估而逕以低價投標、並締結系爭工程契約，自屬有過失，當無從依民法第88條第1項規定主張撤銷其錯誤之意思表示。

(二)如原告無從撤銷系爭工程契約之意思表示，得否請求被告返還履約保證金？得否訴請法院依民法第252條酌減違約金？ 1、按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。

此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨參照）。

是於承攬人履行債務完畢，無債務不履行之情事者，停止停件成就，定作人即應返還履約保證金。

倘因可歸責於承攬人之事由致生債務不履行之情事者，定作人就未履行之債務，得以履約保證金抵充之，如有餘額再返還之，而得沒收履約保證金之一部或全部，以彌補其損害。

易言之，承攬人債務履行完畢時，停止條件成就，對受領履約保證金之定作人享有之履行請求權發生效力，得對之請求返還，故履約保證金之性質乃信託的所有權讓與，而非違約金，則承攬人逕依民法第252條之規定請求酌減，無從准許。

次按系爭契約第14條第1項約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還。

有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。」

同條第3項約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：1.有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。

2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。

3.擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。

4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。

5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。

6.未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。

7.須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。

8.未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。

9.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」

（見本院卷第35至36頁），是系爭工程契約明定履約保證金係於履約驗收合格且無待解決事項後發還。

而在原告未依約履行時，於因可歸責於原告之事由而終止系爭工程契約時，依據同條項第4款則約明被告得不予發還全部履約保證金，顯然兩造約定在原告未依約履行時，就原告不履行系爭工程契約之具體情形，分別約定履約保證金返還之數額，甚至全部不返還。

兩造既特別約定在「可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約」時，履約保證金全部不予發還，亦即此時為由承攬人即原告負擔保責任之事由發生，則履約保證金全額均充作應負擔保責任之賠償金額而不予發還。

2、承前所述，原告既無從依據民法第88條第1項規定主張撤銷其與被告締結系爭工程契約及投標之意思表示，則系爭工程契約自屬有效成立且無得撤銷之情形。

而查，原告因未進場施作，以致被告去函於103年7月14日終止系爭工程契約，該終止契約之事實亦為兩造所不爭執（見本院卷第209頁），並據被告提出該終止契約之函文附卷可參（見本院卷第181頁正反面），堪認本件系爭工程確係因可歸責於原告之事由，致契約全部終止，則原告自無繼續履行契約之可能，是履約保證金發還之停止條件應「確定不成就」，又該履約保證金之繳納乃係避免廠商任意投標後拒絕履約之困擾，故依據系爭工程契約第14條第3項第4款約定，原告所繳納之履約保證金依約自得全部不予發還。

3、退步言，縱認該履約保證金性質依系爭工程契約之約定可視為違約金，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，然此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。

經查，系爭工程屬公共工程，且為災害修復工程，是系爭工程進度有其急迫性及公益性，兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應同受該履約保證金或違約金約定之拘束，原告自不得於終止契約或違約時，任意指摘原約定之履約保證金或違約金額過高而要求核減，以免承包商易存僥倖心理，使公共工程因承包商評估錯誤而延滯、無從進行，造成之損害謂之甚鉅。

4、復查，本件履約保證金為2,730,000元，為系爭工程契約價金總額27,300,000元之10%。

查原告延遲履約進場施工，至被告於103年7月29日發函終止系爭工程契約時，原告仍未辦理開工事宜（見本院卷第181頁正反面），兩造復未爭執系爭工程契約已然終止之事實，稽之上情，即與原告拒絕如期履行系爭契約無異，該違約情節自難謂不重大。

參照系爭工程契約第17條第4項約定原告逾期履行系爭契約之違約金總額以契約總額20%為上限（見本院卷第43頁），核與採購實務上限標準相符，且依此比例觀之，相較於一般承攬契約，難謂有何過高情事，更遑論本件原告拒絕履行系爭工程契約，致被告終止系爭工程契約後，不予發還原告之履約保證金2,730,000元充作違約金，亦未達系爭工程契約第17條第4項約定之上限。

且查，違約金之約定，其目的無非在督促契約當事人於約定之期限內完成履約，原告對於履行系爭工程契約所須付出之勞力、精神、時間、費用、須負擔之成本及可得之利潤為何，自應於其參與系爭工程契約公開招標程序，並得標後與被告簽訂系爭工程契約前，即應全面予以審酌，而決定是否、如何與被告簽訂兩造合意之契約內容。

系爭工程契約之約定既係兩造盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果，本院認兩造約定之「可歸責於廠商之事由致全部終止契約」時得不予發還之履約保證金金額尚無過高。

此外，原告未能另行具體主張或舉證本件履約保證金有何過高而顯失公平之情事，揆諸前揭說明，原告所為違約金酌減之抗辯，自不足採。

五、綜上所述，原告不得撤銷其與被告締結系爭工程契約之意思表示，則其自無從主張依據民法第179條不當得利規定請求被告返還所繳納之履約保證金，且亦無由主張訴請本院酌減履約保證金不予返還之數額。

從而，原告請求被告應給付2,730,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 陳翠琪
法 官 張惠閔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 涂菀君