臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,110,訴,669,20221012,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第669號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 陳彥廷


上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵緝字第338 號），本院判決如下：

主 文

陳彥廷共同犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得價值新臺幣貳仟肆佰元之遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳彥廷明知黃子韜（所涉竊盜及偽造文書等案件業經本院以109 年度竹簡字第1146號刑事簡易判決判處有罪確定）於民國108 年11月25日22時20分許，在黃子韜位於新竹市○區○○路000 巷00號4 樓之住處內所交付之小米廠牌手機1 支（該手機1 支係劉鳳雯所有，遭黃子韜於同日21時許，在新竹市○區○○路000 巷00弄0 號對面路邊，自路邊停放之機車前方置物箱內徒手所竊得）係屬來路不明之贓物，竟基於收受贓物及與黃子韜共同基於行使偽造準私文書及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於收受黃子韜所交付其所竊得之上揭手機1 支後操作使用，而於如附表各該編號所示時間，擅自將上揭手機內為劉鳳雯前向遠傳電信股份有限公司（以下簡稱遠傳電信）所申辦使用行動電話門號0000000000號之SIM卡1 張移置插入自己所有之不詳廠牌手機（IMEI碼000000000000000 號）內，登入遠傳電信之行動寬頻網路，透過網際網路連結至Google Play 網路商店，接續偽以前開門號使用人劉鳳雯之名義，購買如附表各該編號所示價值之遊戲點數，進行該門號與Google帳號之綁定，再透過系統簡訊進行付款門號認證而偽造不實之電磁紀錄後，傳輸至Google Play網路商店而行使之，致Google Play 網路商店及遠傳電信均陷於錯誤，誤認係劉鳳雯本人所為之消費行為，而由前揭網路商店將該等遊戲點數儲值於陳彥廷所指定之網路遊戲帳號內，遠傳電信則將上開消費款項附加於劉鳳雯名義之前開門號行動電話帳單之小額付款費用內，陳彥廷及黃子韜因此詐得如附表各該編號所示價值網路遊戲點數之財產上不法利益，足生損害於劉鳳雯、Google Play 網路商店銷售遊戲點數及遠傳電信管理行動電話門號、核算電信費用之正確性。

嗣劉鳳雯發現其所有上揭手機遭竊後，乃報警處理，經警調閱監視器錄影畫面並循線查悉上情。

二、案經劉鳳雯訴由新竹市警察局第二分局報請及臺灣新竹地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。

經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，除被告於本院審理時陳稱：我沒有騙人，也不知情，如果我知道是偷來的，我不可能幫黃子韜刷等語外，檢察官及被告於本院審理中均不爭執證據能力（見訴字第669 號卷第113至115、203至208頁），復均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而被告上揭所言應係對於被起訴犯行部分提出辯解而已，並非對證據能力聲明異議至明；

本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

又按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨識而為合法調查，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告陳彥廷固不否認有於上開時地將自證人黃子韜處所取得行動電話門號0000000000號之SIM 卡1 張移置插入自己所有之不詳廠牌手機內，以如事實欄第一段所述方式購買如附表各該編號所示遊戲點數，致Google Play 網路商店及遠傳電信均認係告訴人劉鳳雯本人所為消費行為，而由前揭網路商店將該等遊戲點數儲值於被告所指定之網路遊戲帳號內，遠傳電信則將該消費款項附加於告訴人劉鳳雯名義之前開門號行動電話帳單之小額付款費用內等情，惟矢口否認有何收受贓物、詐欺得利及行使偽造準私文書等犯行，辯稱：黃子韜當時只有拿這個門號的SIM 卡給我，跟我說那是他家人所有的SIM 卡，叫我幫他買點數，我就把這張SIM 卡插到我自己的手機內操作而在Goole Play網路商店內消費，我在操作時黃子韜在外面抽菸，當時黃子韜是跟我說能買多少點數就盡量買，後來是我操作完畢後我告訴他的，購買的點數是存在我的遊戲帳戶內，這個點數我有玩，黃子韜也有玩。

當時我不知道那張SIM 卡是黃子韜所竊得，是購買點數之後1、2天還是2、3天我才知道手機是黃子韜偷來的，因為當時我有在新竹監獄裡遇到劉鳳雯，她因酒駕被關，她有問我黃子韜，說黃子韜把她手機偷走云云。

（二）經查：１、前揭事實業據告訴人劉鳳雯於警詢時指訴：我於108 年11月25日21時許發現小米廠牌的手機不見，我將它放在停放於家門（新竹市○○路000 巷00弄0 號）對面路邊自己機車上前方置物孔內。

警方有調閱監視器畫面，截圖中方框內機車就是我所稱放置手機之處，旁邊的男子就是竊取我手機之人。

我於12月10日發現遠傳電信寄給我的帳單需付款小額代收新臺幣（下同）3000元，是購買Google Play商店裡應用程式的點數，共有6 筆，交易時間分別為108年11月25日22時20分12秒、36秒、21分、21分36秒、55秒及22分17秒，金額分別為100 元、1000元、1000元、300元、300 元及300 元，總金額是3000元等語綦詳（見偵字第3310號卷第7至9頁），並經證人即共犯黃子韜於偵訊時證述：我有誠實跟陳彥廷說我在機車上看到手機就拿走，他說可以用門號刷遊戲的虛擬寶物或點數來換現金，我是把整支手機先給他，他就到別的房間操作，我沒有在旁邊看，我不知道他如何用手機刷遊戲點數，也不知道他其實是將卡片放到自己手機內操作，陳彥廷操作完當天就把整支手機還給我。

我有跟陳彥廷說，他知道該手機及SIM 卡是我所竊得他人之財物。

陳彥廷有跟我說他是使用被害人手機門號進行小額消費，是陳彥廷跟我說要賣點數換錢，因為他曾有賣點數換錢的經驗，他有告訴我換錢的地點是在新竹縣竹北市麥當勞附近的某網咖，我承認我與陳彥廷共犯偽造文書及詐欺罪等語，暨於本院審理時具結後證稱：108 年11月25日案發當時陳彥廷是住在我養父母家即新竹市○區○○路000 巷00號4 樓處，當天我是隨機看到手機在機車置物箱內就竊取，我不認識被害人，同一天晚上我就將整支手機交給陳彥廷。

我拿這支手機給陳彥廷時有跟他老實說我是看機車前面置物孔有凹下去的空間，有1支手機擺在那裡，我就把手機拿走。

我有問他看那支手機有什麼作用，他就說星城的網路遊戲可以用點數換現金，所以我就將整支手機交給他，全程都是陳彥廷在操作，因為我自己不會用。

陳彥廷操作完之後，就把手機及SIM 卡還給我。

後來我有騎機車載陳彥廷去網咖處理換現金的事，我不知道他換了多少錢，後來在網咖旁邊的便利商店門口，陳彥廷就分6、700元給我。

我自己不會玩星辰遊戲，也沒有消費過，陳彥廷有玩多少我也不知道等語明確（見偵字第3310號卷第68、69頁、偵緝字第338 號卷第60、61頁、訴字第669 號卷第190至196、202 頁），觀諸證人黃子韜對於案發當時有於竊得告訴人劉鳳雯所有小米廠牌之手機1 支後，將整支手機交予被告，並告知該手機係因竊取他人所有財物而取得，被告有說可以用來購買遊戲點數以換取現金，全程均為被告所操作，並於完成操作後交還整支手機，其後有交予其6、700元款項等情節，前後證述內容始終一致，且證人即共犯黃子韜對於己身所為竊盜、行使偽造準私文書及詐欺犯行自始至終坦承不諱，並無藉指述其有將所竊得整支小米廠牌手機1 支交予被告操作，是被告說可以購買遊戲點數以換取現金，被告操作時其不在旁邊，之後被告交還整支小米廠牌手機等內容而企圖脫免自身刑責之情，再參以證人黃子韜於警詢及第1 次偵訊時均未陳述有將所竊得上揭小米廠牌手機1 支交予被告等犯罪情節，係迄至檢察官提示相關通聯紀錄及使用人等資料暨被告之影像照片並再次訊問證人黃子韜時，證人黃子韜方陳述前揭內容等情，足認證人黃子韜並無故意虛構犯罪事實內容以誣陷被告之動機及必要；

此外，復有警員鄧翔鴻所出具之偵查報告1 份、新竹市警察局第二分局扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、贓物認領保管單1 份、監視器錄影畫面翻拍照片5 幀、證人黃子韜之照片1 幀、告訴人劉鳳雯所有上揭手機小額付費紀錄翻拍照片4 幀、遠傳資料查詢結果2 份、中華電信資料查詢結果2 份、台灣大哥大資料查詢結果1 份、臺灣之星資料查詢結果1 份及本院109 年度竹簡字第1146號刑事簡易判決1 份等附卷足稽（見偵字第3310號卷第4 、11至18、35至39、43至50頁、訴字第669號卷第180-1至180-8 頁），從而堪認證人黃子韜所為前揭證述內容均屬真實而堪以採信。

２、被告雖以上開情詞置辯，然證人黃子韜於案發當時確係交付門號0000000000號之小米廠牌手機1 支予被告收受一節，已為證人黃子韜於歷次偵訊及本院審理時始終證述一致，業如前述，而行動電話之門號SIM 卡體積甚小，稍一不慎即可能遺失不見，苟真如被告所辯係證人黃子韜之家人所有且係合法可以使用，又係為了要購買供證人黃子韜使用之遊戲點數，則證人黃子韜自可連同家人所有之手機一併帶來讓被告操作，或先將該SIM 卡插入自己所有手機內後再交予被告操作，俾能確保以其家人名義的行動電話SIM 卡透過網際網路連結至網路商店所購買如附表各該編號所示價值之遊戲點數確係供證人黃子韜自己使用，方為正辦，又豈會如被告所辯僅係單單交付小小1 張行動電話門號SIM 卡予被告，讓被告插入自己所有手機內操作使用，最後竟儲值於被告自己所指定網路遊戲帳號內？再者，如若真係證人黃子韜自己要利用其家人名義所有前開行動電話門號0000000000號之SIM 卡1 張以購買遊戲點數供以使用，且因此係由其家人支付相關消費款項，則衡情證人黃子韜當係向被告明確告知欲購買之點數金額及數量的詳細內容，並於購買後係儲值於證人黃子韜自己或其家人名義之帳號內甚明，又豈會如同被告所辯完全由其決定要購買多少點數及金額，能買多少盡量買，且甚至買得之點數係全部存入被告指定之網路遊戲帳戶內，之後因此所產生之消費款項竟完全由證人黃子韜之家人承擔，也不要求被告事後要償還？凡此種種更屬有違常理。

足認被告辯稱證人黃子韜沒有交付手機1 支而僅交付行動電話門號SIM 卡1張云云，顯非事實，不足採信。

觀諸被告確有於如附表各該編號所示時間，以自己所有已插入告訴人劉鳳雯名義之前開門號SIM 卡之手機，登入遠傳電信之行動寬頻網路，透過網際網路連結至Google Play 網路商店，接續偽以告訴人劉鳳雯之名義，購買如附表各該編號所示價值之遊戲點數，並將該遊戲點數儲值於自己指定之網路遊戲帳號內，而相關消費款項卻均附加於告訴人劉鳳雯名義之前開門號行動電話帳單之小額付款費用內，而非由被告負擔等情情，已如前述，並為被告於本院審理時自承此情不諱，則案發當時證人黃子韜既交付手機1 支讓被告自行操作，透過網際網路連接網路商店購買遊戲點數後全部儲值於被告自己指定之網路遊戲帳號內，讓被告能夠玩遊戲，且所應支出之消費款項卻係由門號SIM 卡所有人承擔，而非證人黃子韜代為給付，被告自己也完全不用支付任何款項，亦不需清償予證人黃子韜，被告更從頭至尾未細加詢問以確認該手機真正來源，如此謂被告完全不知證人黃子韜所交付之手機1 支係證人黃子韜竊取他人財物而得，也不加聞問，孰能置信？被告雖又辯稱：我當時幫黃子韜刷3000元，我換算過，如果要換錢只能換到1000多元而已，然後黃子韜只給我300 元，就是我幫他買的代價云云，然被告於案發當時將告訴人劉鳳雯名義之前開門號SIM 卡插入自己所有手機內操作後所購買如附表各該編號所示遊戲點數係儲值於其所指定網路遊戲帳號內等情，業如前述，亦為被告所不否認，則該遊戲點數既已儲值在被告所指定之網路遊戲帳號內，顯見即為被告所管領並可使用至明，而證人黃子韜於本院審理時已明確證述其沒有給被告300 元，係被告分給其6、700元等情在卷（見訴字第669 號第202 頁），再觀諸被告對於已儲值在其指定網路遊戲帳號內之遊戲點數究竟如何轉出，如何能夠讓證人黃子韜取得並使用一節，始終無法詳細陳述，而僅於本院審理時供述：我忘記了，那時候我幫黃子韜買一買，我也忘記了。

我忘記錢怎麼換出來，不知道是叫朋友換還是網咖，那個我也不大會換等語在卷（見訴字第669 號卷第210、212頁），益徵被告所辯該遊戲點數係幫證人黃子韜購買，因此有獲證人黃子韜交付300 元之代價云云，顯非事實。

從而堪認被告於案發當時自證人黃子韜處收受告訴人劉鳳雯所有上揭小米廠牌手機1 支時即已知悉為證人黃子韜行竊而得，其有操作以購買如附表各該編號所示遊戲點數並儲值於自己所指定之網路遊戲帳號內，並有因此交付6、700元予證人黃子韜等情，彰彰明甚。

３、再查，被告係於108 年11月25日將告訴人劉鳳雯所有前開門號SIM 卡，插入自己所有手機內，以如事實欄第一段所述方式購買如附表各該編號所示價值之遊戲點數並儲值於自己指定之網路遊戲帳號內，業如前述，而被告於案發前之106 年8 月5 日因另案出監，之後於108 年11月25日發生本案，告訴人劉鳳雯於108 年11月27日製作警詢筆錄，而證人黃子韜係於108 年12月4 日至警局接受警詢，被告則係於111 年4 月14日方因另案入監執行，至於告訴人劉鳳雯則從無入監所執行或羈押之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷足憑（見訴字第669 號卷第221、245、246 頁），從而被告辯稱：我在新竹監獄裡有遇到劉鳳雯，她因酒駕被關，她有問我黃子韜，說黃子韜把她手機偷走一節，顯非實在，難以採信。

４、被告雖又辯稱：是因為我後來有去警局告黃子韜竊盜，他就不高興，當時是我在他家睡覺，早上要去上班時發現機車內的錢不見，我請警方調監視器，有調到黃子韜，他就請我原諒他，他會賠我錢，這是去年（即110 年）的事云云。

然觀諸本案發生時間為108 年11月25日，告訴人劉鳳雯於同日報警處理並於108 年11月27日至警局製作筆錄，警方調閱監視器畫面後發現係為證人黃子韜竊取上揭小米廠牌手機，即通知證人黃子韜於108 年12月4 日至警局製作筆錄，證人黃子韜斯時坦承有為竊盜犯行，嗣告訴人劉鳳雯接獲遠傳電信所寄帳單後發現有需支付如附表各該編號所示共計3000元之小額費用，乃於108 年12月14日再至警局製作筆錄。

經警方將全案移送檢察官偵辦後，證人黃子韜於109 年4 月21日偵訊時並未證述有將上揭小米廠牌手機交予被告之情事，嗣經檢察官聲請調閱相關通聯紀錄及使用人等相關資料，發覺係被告所有手機內插入告訴人劉鳳雯名義之前開行動電話門號0000000000號之SIM 卡使用一節，證人黃子韜於109 年5 月25日偵訊時，再經檢察官提示被告之相片影像資料並訊問後，證人黃子韜方陳述有將告訴人劉鳳雯所有上揭小米廠牌手機1 支交予被告操作，被告因而有為本案購買遊戲點數之行為等情，有前述告訴人劉鳳雯之警詢筆錄2 份、證人黃子韜之偵訊筆錄2份、遠傳電信查詢資料結果2 份及台灣大哥大資料查詢結果2 份等在卷可憑（見偵字第3310號卷第5至9、30、31、35至37、43至50頁），顯見證人黃子韜於案發後並非主動向警方及檢察官陳述被告為本案犯行之參與情形，係經檢察官提示相關證據資料並訊問後，其方陳述本案發生經過，且其陳述時間係109 年5 月25日接受偵訊時，客觀上更與被告所指去年即110 年所發生和證人黃子韜間竊盜情事毫無關係，灼然甚明，從而被告以此辯稱係證人黃子韜與其有仇怨因而誣指云云，不足採信。

（三）綜上，被告上開所辯均無非事後圖卸之詞，無從憑採，從而本案事證明確，被告所為前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

至被告於本院審理時陳稱：希望調網咖監視器畫面，以證明係證人黃子韜從外進入網咖內將SIM 卡交予我，叫我幫他刷的云云。

然衡諸一般常情，網咖縱裝設有監視錄影設備，當係不間斷重複錄影，是以過往畫面會定期遭覆蓋，而本院審理時距離案發時間已相隔近3 年，可認當已無從調閱被告所指案發當時之網咖監視器錄影畫面；

況且證人黃子韜於如事實欄第一段所述時地確係交予被告為告訴人劉鳳雯所有內含行動電話門號0000000000號之SIM卡在內之小米廠牌手機1 支等情，已如前述，是以應認被告所為上揭聲請並無調查之必要，附此敘明。

三、論罪科刑：

（一）按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。

次按所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。

透過網路以線上刷卡或電信公司小額代收服務等方式消費購買商品，係以可連接網路之電腦或行動電話等設備上網輸入電磁紀錄，表徵持卡人或電信用戶有透過網路購買商品及同意由發卡銀行或電信業者代為支付價款之意思，故如行為人偽造不實之線上交易電磁紀錄，依刑法第220條第2項之規定，自應以文書論。

又按刑法第339條第1項及第2項分別規定詐欺取財及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。

而網路商店內之各項商品及消費，若非現實可見之有形體財物，而係供人透過網路以電腦或行動電話等設備讀取使用，並以電磁紀錄之方式儲存於伺服器，因仍有一定之財產價值，自屬刑法詐欺罪保護之法益，若以詐術手段為之，應認係取得財產上不法之利益。

（二）核被告陳彥廷所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪、同法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪暨同法第339條第2項之詐欺得利罪。

又被告與共犯黃子韜就上揭行使偽造準私文書及詐欺得利犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告偽造準私文書之低度行為，應為行使準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告主觀上係基於單一犯意及目的，而於密切接近之時間、地點為購買如附表各該編號所示價值之遊戲點數，且侵害同一告訴人之財產法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應以包括之一行為予以評價，而論以接續犯，僅以一罪論處。

又被告收受贓物、行使偽造準私文書與實施詐欺之時間甚為接近，且部分之行為重疊，於社會通念上堪認可視為一個行為予以評價，應認係以一行為同時犯上揭收受贓物、行使偽造準私文書及詐欺得利等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。

（四）又查被告前曾①因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以103 年度訴字第577 號刑事判決判處有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑4 月，於104 年9 月24日確定；

②又因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度中簡字第1718號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，於104 年11月23日確定；

③又因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度簡上字第353 號刑事判決判處有期徒刑6 月，於105 年7 月29日確定。

上開①及②案件經臺灣臺中地方法院以105 年度聲字第187 號裁定應執行有期徒刑7 月，於105 年3 月9 日確定；

此部分再與③案件經臺灣臺中地方法院以105 年度聲字第4409號裁定應執行有期徒刑1 年，於105年11月21日確定。

其自105 年8 月22日起入監執行，並於106 年6 月27日假釋出監，刑期至106 年9 月18日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣新竹地方檢察署刑案資料查註紀錄表1 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足稽（見偵緝字第338 號卷第30至33頁、訴字第669 號卷第232至238、245、246頁），被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，且檢察官已於起訴書主張累犯之事實，並經公訴人於本院審理時據以主張構成累犯，本院審酌被告所犯之前案構成累犯之案件有偽造文書及詐欺案件，與其所為本案犯行間具有相同之性質，參酌司法院釋字第775 號解釋文之意旨，並考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（五）爰審酌被告正值青壯年，不知依循正途以獲取財物，竟為一己私利，收受贓物後以前述偽造不實之電磁紀錄後行使，偽以告訴人劉鳳雯名義購買遊戲點數因而詐得不法利益，侵害告訴人劉鳳雯之財產權，妨害網路交易市場機制，是其所為實值非難，兼衡其犯罪動機、手段、情節、目的、所獲取不法利益價值、所生危害情形、犯後一再辯解，並未賠償告訴人劉鳳雯，暨參酌被告之素行、自述高中畢業之智識程度、有父母等家人、曾從事電腦車床之工作、經濟狀況勉持之家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收：

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

次按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 亦定有明文。

又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收，有最高法院107 年度臺上字第222 號判決意旨可供參照。

（二）經查被告自共犯黃子韜處收受告訴人劉鳳雯所有上揭小米廠牌手機後，係以如事實欄第一段所述方式購買如附表各該編號所示共計3000元價值之遊戲點數，並均儲值於其指定之網路遊戲帳號內等情，已如前述；

而證人即共犯黃子韜分得其中6、700元等情，業據其於偵訊及本院審理時證述甚詳（見偵字第3310號卷第68頁背面、訴字第669 號卷第196 頁），並經本院以109 年度竹簡字第1146號刑事簡易判決判處共犯黃子韜未扣案之犯罪所得600 元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額確定等情，亦有本院前揭案號之刑事簡易判決1 份附卷足參，從而應認被告所分得之不法利益為價值2400元之遊戲點數，是此屬被告為本案犯行之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又被告於案發當時收受證人黃子韜交付告訴人劉鳳雯所有上揭小米廠牌手機1 支，並以如事實欄第一段所述方式購買如附表各該編號所示價值之遊戲點數，均儲值於其指定之網路遊戲帳號後，即將告訴人劉鳳雯所有上揭小米廠牌手機1 支交還予證人黃子韜等情，業據證人黃子韜於本院審理時證述甚詳（見訴字第669 號卷第195 頁）；

而嗣後該小米廠牌手機1 支亦經警方查獲並發還予告訴人劉鳳雯一節，亦據告訴人劉鳳雯於警詢時陳述明確，且有新竹市警察局第二分局扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份及贓物認領保管單1 份附卷足佐（見偵字第3310號卷第9、11至13頁），顯見上揭小米廠牌手機1 支已實際合法發還告訴人劉鳳雯，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

至被告於案發當時用以插入告訴人劉鳳雯名義之行動電話門號0000000000號SIM 卡時所用不詳廠牌手機1 支，既未扣案，且無證據證明現仍存在，為避免執行之困難，爰不予宣告沒收、追徵。

另被告透過系統簡訊進行付款門號認證而偽造不實電磁紀錄，雖係供其行使偽造準私文書及詐欺得利之犯罪所用，然並未扣案，亦無證據證明現仍存在，考量該物係專供本案犯行所製作之一次性資料，縱予沒收，對於預防犯罪之目的甚微，顯然欠缺刑法上重要性，為避免執行困難，亦不予宣告沒收、追徵，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄒茂瑜提起公訴，檢察官陳亭宇及黃振倫到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 廖素琪
法 官 林哲瑜
法 官 楊惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
書記官 李艷蓉
附表：（元：新臺幣）
編號 交 易 時 間 消 費 項 目 消費金額 1 108 年11月25日22時20分12秒 Goole Play商店消費 100 元 2 108 年11月25日22時20分36秒 Goole Play商店消費 1000元 3 108 年11月25日22時21分00秒 Goole Play商店消費 1000元 4 108 年11月25日22時21分36秒 Goole Play商店消費 300 元 5 108 年11月25日22時21分55秒 Goole Play商店消費 300 元 6 108 年11月25日22時22分17秒 Goole Play商店消費 300 元 消費金額合計 3000元
附錄本案論罪科刑法條：
席法第349條：
收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。