臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,110,訴,711,20221025,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第711號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 古健鈞



指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
被 告 卓元彬


選任辯護人 詹凱勝律師（法律扶助基金會扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5100號、第6954號、第6955號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表一編號1至2所示之罪，各處如附表一編號1至2「罪名及宣告刑暨沒收與追徵」欄所示之刑及沒收與追徵，應執行有期徒刑參年貳月。

扣案之甲基安非他命壹包（毛重零點貳捌公克）沒收銷燬之。

乙○○犯如附表二編號1至4所示之罪，各處如附表二編號1至4「罪名及宣告刑暨沒收與追徵」欄所示之刑及沒收與追徵，應執行有期徒刑參年陸月。

扣案之小米廠牌行動電話壹支沒收。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一所示之時間、地點，以門號0000000000號行動電話聯絡如附表一所示之人，販售如附表一所示毒品數量予如附表一所示之人，以謀取不法利益。

二、乙○○明知甲基安非他命有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣，亦為藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以其持用之門號0000000000號行動電話聯絡如附表二所示之人，而販售或轉讓如附表二所示毒品數量予如附表二所示之人，以謀取不法利益。

三、嗣於民國110年4月14日16時許，經警持臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官依法核發之拘票及本院核發之搜索票，前往乙○○位於新竹市○○區○○街000號住處執行拘提、搜索，扣得乙○○所有之小米廠牌行動電話1支（門號：0000000000、序號：000000000000000、000000000000000）、毒品殘渣袋25只、吸食器1組、玻璃頭4個、分裝匙1支及黑盒子1個等物；

另於110年5月5日7時許，經警持新竹地檢署檢察官依法核發之拘票及本院核發之搜索票，前往甲○○位於新竹市○區○○路0段000號住處執行拘提、搜索，扣得甲○○所有之VIVO廠牌行動電話2支（門號：0000000000、序號：000000000000000、000000000000000）、（門號：0000000000、序號：000000000000000、000000000000000）、甲基安非他命1包(毛重0.28公克)、吸食器1組、殘渣袋2個、分裝匙1個及鐵盒1個等物，而循線查悉上情。

四、案經新竹市警察局報告及臺灣新竹地方檢察署檢察官署檢察官指揮偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 ）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本案檢察官、被告甲○○、乙○○及其等之辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示無意見而同意有證據能力（見本院卷第144頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○分別於警詢、檢察事務官詢問、偵查、本院準備程序及審理程序中均坦承認罪（見110年度偵字第6955號卷【下稱6955號偵卷】第7至11頁、第117至119頁、第135至137頁，110年度偵字第5100號卷【下稱5100號偵卷】第9至15頁、第16至19頁、第86至88頁、第122頁，110年度偵字第6954號卷【下稱6594號偵卷】第141至143頁，本院卷第139至148頁、第237至261頁），核與證人鄒心亞、鄭宇佑分別於警詢、檢察事務官詢問及偵查中之證述均大致相符（見5100號偵卷第30至36頁、第43至45頁、第46頁、第141至143頁，109年度他字第4231號卷【下稱4231號他卷】第31至32頁），並有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（編號3、4、5譯文及編號6、7、8、9、10譯文）1份、新竹市警察局刑事警察大隊110年5月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、刑案現場及扣押物品相片15張、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（編號2、3、4譯文、編號5、6譯文及編號11、13、14譯文）1份、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（編號15、16譯文）1份、新竹市警察局刑事警察大隊110年4月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、刑案現場及扣押物品相片15張、電話號碼0000000000號之通聯調閱查詢單1份、本院110年聲監字第14號通訊監察書1份、本院110年聲監續字第120號通訊監察書1份、電話號碼0000000000號之通聯調閱查詢單1份等件附卷可佐（見6955號偵卷第14至15頁、第36頁、第81至83頁、第85至88頁，5100號偵卷第37至40頁、第48頁、第51頁、第54至55頁、第56至57頁、第60至62頁、第64至67頁），並有被告甲○○所有之吸食器1個、殘渣袋2個、分裝匙1個、鐵盒1個、門號0000000000號手機1支、門號0000000000號手機1支（110年度院保字第683號，見本院卷第43至44頁）、甲基安非他命1包(毛重0.28公克，110年度院安字第94號，見本院卷第55頁）、被告乙○○所有之毒品殘渣袋25個、吸食器1組、玻璃頭4個、分裝匙1個、黑盒子1個（110年度院保字第684號，見本院卷第47頁）、門號0000000000號小米手機1支（110年度院保字第691號，見本院卷第51頁）等物扣案可查。是被告甲○○、乙○○2人上開出於任意性之自白，應均與事實相符，均堪以採信。

（二）按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查本案被告2人於本院審理時均供稱：要賺自己施用的部分等語（見本院卷第257頁），足徵被告2人主觀上均確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○、乙○○2人犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。

當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。

行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。

因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。

經查，附表二編號1、2所示被告乙○○轉讓甲基安非他命之數量，無積極證據足認已達前開應加重其刑之標準，而轉讓之對象鄒心亞已成年，有其年籍資料在卷足參，依上述說明，被告乙○○就附表編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

是核被告甲○○就附表一所為、被告乙○○就附表二編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告2人於販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為應為販賣之行為所吸收，均不另論罪。

至被告乙○○轉讓甲基安非他命部分，因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，其因轉讓而持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

被告甲○○所犯上開2罪，被告乙○○所犯上開4罪，其等犯意均為各別，行為均為互殊，均應分論併罰。

（二）刑之加重減輕事由：1.被告乙○○前於109年間因施用第二級毒品案件，經本院以109年度竹簡字第343號判決處有期徒刑2月確定，於109年10月19日因徒刑執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，是被告乙○○於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

然本院審酌被告乙○○經執行完畢之前案，與本案所犯販賣毒品及轉讓禁藥案件尚非相同，且卷內並無確切事證，足認被告乙○○有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，故本院參酌大法官會議解釋第775號解釋文及理由書之意旨，認無必加重其最低法定本刑之必要，爰就累犯部分不予加重其最低本刑。

2.本案被告甲○○、乙○○2人均於偵查及審判中，就上開販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，業如前述；

是就被告甲○○於附表一各編號、被告乙○○於附表二編號3、4所示販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

3.按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。

而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。

查被告甲○○、乙○○2人所為販賣第二級毒品之犯行固均值非難，惟審酌被告2人各次販賣毒品之數量及金額非鉅，交易之對象均為特定之人，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其等因一時失慮而為本件犯行，以被告2人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，本院認縱處以依偵審自白規定減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減輕之。

4.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。

查被告2人雖分別於警詢、偵查中供稱其等毒品來源為「吳文釋」、「吳凌俊」之人，然經本院向新竹市警察局函詢查獲情形，據該局回覆略以：本案對吳文釋所持用之行動電話實施通訊監察，目前尚未查獲犯罪事證，吳凌俊被檢舉時在監，並無相關通聯及販賣事證等語，有該局111年8月4日竹市警刑字第1110030900號函附卷可參（見本院卷第189頁），是本案尚無因被告2人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，自均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此說明。

（三）爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告2人均明知甲基安非他命為管制之第二級毒品及禁藥，不得非法販賣及轉讓，其卻仍販賣第二級毒品甲基安非他命暨轉讓禁藥甲基安非他命予他人，是其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該；

並考量被告2人犯罪之動機、手段、情節、目的、次數及毒品數量、犯後均坦承全部犯行，兼衡被告甲○○自述為高中肄業之智識程度，從事過吊車操作員、載運工地垃圾，家裡有妻子、4名未成年子女、奶奶等人，經濟狀況尚可，無負債；

被告乙○○自述為高中畢業之智識程度、現從事衛浴設備施作，月收入約新臺幣（下同）3、4萬元，家中有母親、妻子、無子女，經濟情況還好，無負債（見本院第257頁）之家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二各該編號「罪名及宣告刑暨沒收與追徵」欄所示之刑，並定其等各自應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告如附表一編號1至18所示各次販賣第二級毒品犯行所收取如附表一編號1至18「交易金額」欄所示之各該價金或遊戲點數，屬於被告之犯罪所得，未據扣案，自應依上揭規定，均宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告甲○○如附表一編號1所示販賣第二級毒品價金為500元，被告乙○○如附表二編號3、4所示販賣第二級毒品之價金分別為2,000元、1,000元，各屬於被告甲○○、乙○○之犯罪所得，均未據扣案，應依上揭規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告甲○○如附表一編號2所示販賣第二級毒品之價金500元部分，並未收取，故被告甲○○此次犯行並無實際犯罪所得，自無從為沒收、追徵之諭知。

（二）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查本件查獲扣案之甲基安非他命1包（毛重0.28公克，110年度院安字第94號，見本院卷第55頁），自應依上揭規定，均宣告沒收銷燬之，又盛裝前開第二級毒品之包裝袋與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以完全析離，亦無析離實益，應整體視為查獲毒品之一部分，併予宣告沒收銷燬之。

（三）查扣案小米廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），乙○○屬於被告所有，且係供本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥所用之物，業據被告乙○○於本院準備程序中時供承明確（見本院卷第143頁），且有前揭通聯譯文可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段，宣告沒收之。

（四）至其餘扣案之物，即被告甲○○所有之吸食器1個、殘渣袋2個、分裝匙1個、鐵盒1個、門號0000000000號手機1支、門號0000000000號手機1支（110年度院保字第683號，見本院卷第43至44頁），被告乙○○所有之毒品殘渣袋25個、吸食器1組、玻璃頭4個、分裝匙1個、黑盒子1個（110年度院保字第684號，見本院卷第47頁）等物，被告2人均供稱係供其等施用毒品使用，與本案販賣、轉讓毒品犯行無關（見本院卷第143頁），且無證據足認係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官葉益發、邱宇謙到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
書記官 蘇鈺婷

附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表一（甲○○販賣毒品部分）:
編號 購毒者 犯罪時間 犯罪地點 販賣毒品數量 販賣價格(新臺幣) 罪名及宣告刑暨沒收與追徵 1 乙○○ 110年3月9日20時30分許 新竹縣○○鄉○○路0段000號中油湖口站 甲基安非他命1包(約0.1公克) 500元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 乙○○ 110年3月12日7時10分許 新竹縣○○鄉○○路0段000號中油湖口站 甲基安非他命1包(約0.1公克) 500元(尚未收取) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。

附表二（乙○○販賣或轉讓毒品部分）:
編號 購毒者或受轉讓者 犯罪時間 犯罪地點 販賣或轉讓毒品數量 交易金額(新臺幣) 罪名及宣告刑暨沒收與追徵 1 鄒心亞 110年1月21日0時3分許 乙○○位於新竹市○○街000號住處 甲基安非他命1包(約0.4公克) 無償轉讓 乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。
2 鄒心亞 110年1月22日16時30分許 位於新竹市○○路00號風之海岸汽車旅館內 甲基安非他命1包(約1公克) 無償轉讓 乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。
3 鄒心亞 110年1月24日15時50分許 乙○○位於新竹市○○街000號住處附近某處 甲基安非他命1包(約0.5公克) 2,000元 乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 鄭宇佑 110年3月2日20時22分許 乙○○位於新竹市○○街000號住處前 甲基安非他命1包(約0.2公克) 1,000元 乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。