臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,智易,3,20181024,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度智易字第3號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黎芸


上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第30530 號），本院判決如下：

主 文

黎芸犯商標法第九十七條之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

扣案如附表一所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、黎芸明知如附表一所示之「Hello Kitty 」、「Melody」商標名稱及圖樣，係附表一所示之商標權人向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於錢包、玩具等商品，現仍在權利期限內；

復明知上開商標權人所使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得明知係上開商品而意圖販賣而陳列。

詎仍基於意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權商品之接續犯意，自民國105 年8 月間，在其位於臺中市○區○○街00號住處，利用電腦上往連線至Yahoo拍賣網站，使用其向Yahoo 拍賣網站申辦之帳戶（帳號：Z0000000000 ），以新臺幣（下同）35元至140 元之價格，意圖販賣而陳列侵害上開商標權之商品。

嗣經警於106 年8 月16日，持搜索票前往黎芸上開住處搜索，並扣得如附表一所示之物，始悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

（一）本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。

（二）本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之理由及證據：訊據被告黎芸矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：我以為大陸淘寶網站賣家賣給我的商品都是正品云云。

經查：

（一）被告明知如附表一所示之「Hello Kitty 」、「Melody」商標名稱及圖樣，係附表一所示之商標權人向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於耳環等商品，現仍在權利期限內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或類似之註冊商標，亦不得明知係上開商品而意圖販賣而陳列；

而被告自105 年8月間，在其位於臺中市○區○○街00號住處，利用電腦上往連線至Yahoo拍賣網站，使用其向Yahoo拍賣網站申辦之帳戶（帳號：Z0000000000），以35元至140元之價格，透過網路方式陳列如附表一所示之商品等情，為被告所不爭執（見偵卷第7-13、83頁正反面，本院卷第13頁正反面、57頁反面-58頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（見偵卷第35-48頁）、侵害商標權真仿品比對報告（見偵卷第49-50頁）、侵權仿冒品鑑價報告（見偵卷第51頁）、本院106年聲搜字第1752號搜索票（受搜索人梁金榕）（見偵卷第52頁）、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊106年8月16日搜索扣押筆錄（受執行人梁金榕）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第53-57頁）、Yahoo拍賣網頁資料（見偵卷第55-62頁）、Yahoo帳號qa11111z會員資料（見偵卷第66- 67頁）、玉山銀行集中作業部106年8月4日玉山個（存）字第0000000000號函及交易明細（見偵卷第68-70頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷第71-72頁）、扣押物品相片對照表（見偵卷第73-74頁）、搜索現場照片8張（見偵卷第75頁）在卷可稽，復有如附表一所示之物扣案可憑，是此部分之犯罪事實，已堪認定。

（二）被告雖辯稱：我以為大陸淘寶賣家賣給我的商品都是正品云云，惟查：1.被告於偵查中已自承其很喜歡Hello Kitty 等語（見偵卷第86頁），於本院審理時亦陳稱其喜歡Hello Kitty 跟美樂蒂，也有買過相關商品等語（見本院卷第58頁），且依照被告Yahoo 拍賣賣場網頁資料顯示（見偵卷第63-65 頁），被告Yahoo 拍賣賣場陳列多種Hello Kitty 商品，除本案查扣之公仔玩具、零錢包外，尚有書包、兒童玩具鋼琴、陶瓷鍋、布偶、化妝鏡、鋁板琴、木製玩具、相框、仿真廚房玩具組、抱枕等商品，堪認被告並非偶一販賣Hello Kitty 之商品，而是有相當規模之網拍經營者，其就Hello Kitty 之商品價格，自當有所了解。

而依照萬國法律事務所出具之侵權仿冒品鑑價報告（見偵卷第51頁），如附表一編號1 所示之公仔玩具，單價為500 元，如附表一編號2 、3 所示之零錢包，單價均為350 元，對照被告於警詢時供稱：「（問：本案證物之仿冒日商Hello Kitty 商標商品其進價與售價為何？共計賣出幾件仿冒商標商品？共獲利多少？）進價一件大約新臺幣20-100元不等，販售價格一件新臺幣35-140元。

不清楚。

獲利我也不清楚。」

等語（見偵卷第11頁），可知被告本案從大陸淘寶網所購買如附表一所示商品之進價，遠低於上開350 元、500 元之鑑定單價，是被告辯稱其不知大陸淘寶網所販賣之商品為仿冒品，尚難採信。

2.至被告所提出其與大陸淘寶網站賣家之交易對話紀錄截圖（見本院卷第33-34 頁），雖顯示被告詢問賣家「是Hello Kitty 真品嗎？」、「原廠全新的嗎？」等問題，經賣家回答「是的」、「質量好就是真」、「全新發貨」等語，然該截圖並未顯示被告是於何時詢問淘寶賣家上開問題，是被告所提出之上開截圖，是否為被告為警查獲之前與淘寶賣家之交易對話紀錄，抑或經警查獲後始亡羊補牢進行補問，仍屬有疑，自無從據此為有利於被告之認定。

（三）綜上所述，被告所辯尚難憑採，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪。

被告意圖販賣而輸入、持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告自105 年8 月間之某日起至警方查獲時止，意圖販賣而透過網路方式陳列前揭侵害商標權商品之犯行，係基於單一之意圖販賣而陳列侵害商標權商品犯意，於密切接近之時間、地點，接續實施陳列侵害商標權商品之數舉動，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。

（三）爰審酌被告意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品，缺乏尊重他人智慧財產權之觀念，破壞商品交易秩序，減損商標所表彰之功能，造成如附表一所示之商標權人受有損害；

然考量被告本案被查扣之侵害商標權商品數量非鉅，又被告犯後已與商標權人日商三麗鷗股份有限公司達成和解，此有刑事陳報狀、和解契約書各1 份在卷可查（見本院卷第48、61頁），且被告無任何犯罪前科紀錄，素行良好；

兼衡被告智識程度、家庭經濟狀況（詳見本院卷第58頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

（四）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，念被告因一時失慮，致偶罹刑典，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前揭刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2 年，以勵自新。

四、沒收：按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。

經查：

（一）扣案如附表一所示之物，均係本案侵害商標權之物品，有萬國法律事務所出具之侵害商標權真仿品比對報告（見偵卷第49-50 頁）存卷可佐，是上開物品應依商標法第98條之規定，均宣告沒收。

（二）至扣案如附表二編號1 、3 所示之物，固亦為侵害商標權之物品，此有上開侵害商標權真仿品比對報告（見偵卷第49-50 頁）、鑑定報告（見偵卷第102-108 頁）在卷可憑，然與被告本案犯罪無關，爰不於本案諭知沒收，應由檢察官另行依法處理。

（三）另扣案如附表二編號2 所示之物，依本院當庭勘驗商品包裝盒結果，並未發現其上有商標權人洋子創新公司依法註冊之商標（詳後述），尚難認定亦屬侵害商標權之物品，附此敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告黎芸除意圖販賣而透過網路方式陳列如附表一所示之侵害商標權商品外，尚有陳列如附表二所示之侵害商標權商品，此部分亦涉犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

是以下述本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

三、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按行為非出於故意或過失者，不罰；

過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。

次按商標法第97條之規定，係以行為人「明知」為侵害他人商標權之商品而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入或透過電子媒體或網路方式為之為其構成要件。

又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字第377 號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告此部分涉犯商標法第97條後段之意圖販賣而透過網路方式陳列侵害商標權之商品罪嫌，係以被告之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品相片對照表、搜索現場照片、萬國法律事務所出具之侵害商標權真仿品比對報告、侵權仿冒品鑑價報告、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務單、Mother Garden 商品侵害鑑定報告、委託書、公開聲明書、侵權市值表等件，為其論據。

訊據被告堅詞否認有公訴意旨此部分所指之犯行，辯稱：如附表二編號1 所示之水瓶我是要自用，並沒有販賣；

如附表二編號2 、3 所示之玩具組，我有詢問大陸淘寶網賣家是否為真品，賣家回答是，而且也有提供檢測單，我是過失，並沒有明知等語。

五、經查：

（一）扣案如附表二編號1 所示之水瓶部分，被告自警詢時起即供稱：警方查扣Hello Kitty 水瓶是自用，沒有張貼販售等語（見偵卷第8 頁），又依照警方蒐證之被告Yahoo 拍賣賣場網頁資料，亦未顯示被告有在Yahoo 拍賣賣場陳列如附表二編號1 所示之水瓶。

此外，公訴意旨復未提出其他證據證明被告確係基於販賣意圖而陳列上開物品，揆諸前揭法條及最高法院判決要旨，自應為有利於被告之認定，故無從認定被告此部分行為亦屬違反商標法之犯罪。

（二）扣案如附表二編號2 所示之玩具組（28件組）部分，其包裝盒外觀並無商標權人洋子創新公司如附表二編號2 所示之商標圖樣（即偵卷第26頁之商標圖樣），此經本院當庭勘驗無訛，並提示予檢察官、被告表示意見（見本院卷第56頁反面）。

扣案如附表二編號2 所示之物，既未使用商標權人依法註冊之商標，則被告縱使基於販賣意圖而透過網路方式陳列，亦與商標法第97條之構成要件有間，自不能就此部分對被告論以上開罪責。

（三）扣案如附表二編號3 所示之玩具組（30件組）部分：1.依照被告提出其與大陸淘寶網站賣家之交易對話紀錄截圖，被告於106 年3 月6 日，曾向大陸淘寶賣家詢問：「請問有現貨嗎？」、「（玩具組圖片）以及（玩具組圖片）這2 款都真的是Mother Garden 的嗎？」，經賣家回答：「本店所售商品均為正品行貨，請勿議價！…」後，被告又追問：「能附Mother Garden 檢驗單嗎？」，賣家則回答：「親有的」、「正品都有檢驗單」等語（見本院卷第25頁下方截圖、第26頁上方截圖），依上開截圖顯示之時間係在被告本案被查獲前，可知被告辯稱其曾向大陸淘寶賣家詢問過如附表二編號3 所示之物是否為正品等語，確屬有據。

2.況依照洋子創新公司所出具之鑑定報告可知，如附表二編號3 所示之商品確實附有品管卡1 張（見偵卷第105 頁），雖該品管卡與洋子創新公司公司貨之品管卡之款式、材質、印刷顏色均有不同，然可證被告辯稱：其因大陸淘寶賣家之回覆及購得之商品內確有賣家所稱之檢測單，以為其向大陸淘寶賣家購得之商品為正品等語，並非顯不可信。

3.又被告有提出亞馬遜購物網站之網頁截圖（見本院卷第19頁），對照該截圖顯示之亞馬遜購物網站所販售之玩具組，與洋子創新公司本案向被告蒐證購得之玩具組（見偵卷第103 頁），圖片顯示兩者包裝盒外觀相同。

衡以常情，一般均認為亞馬遜購物網站所販售之商品均屬合法，是被告自大陸淘寶網站購得之如附表二編號3 所示之玩具組，其包裝盒外觀既與亞馬遜購物網站販售之玩具組相同，再參以大陸淘寶賣家曾回覆被告商品係屬正品，且商品亦有提供檢測單，則被告辯稱其主觀上誤信其所購得如附表二編號3 所示物品並非仿冒品等語，即難謂有悖常情。

4.綜上，本院依卷證資料綜合判斷，尚難確信被告係明知如附表二編號3 所示之物為侵害商標權之商品，基於罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之判斷，不能認定被告此部分行為係違反商標法之犯行。

六、綜上所述，依檢察官所舉之積極證據，檢察官認為被告有此部分違反商標法之犯罪嫌疑，固非無見，然本院基於上開理由，尚難確信被告就附表二所示之物部分，亦構成違反商標法之犯罪，依法原應就此部分諭知被告無罪之判決，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告前揭經論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條後段、第98條，刑法第2條第2項、第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
刑事第七庭 法 官 田雅心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高偉庭
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日

【附錄論罪科刑法條全文】
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
【附表一：有罪部分】
┌──┬──────────┬──┬──────┬────┬──────────┐
│編號│物品名稱            │數量│商標權人    │商標註冊│證據資料            │
│    │                    │    │            │/ 審定號│                    │
├──┼──────────┼──┼──────┼────┼──────────┤
│ 1  │仿Hello Kitty 公仔玩│4件 │日商三麗鷗股│00000000│經濟部智慧財產局商標│
│    │具                  │    │份有限公司  │        │資料檢索服務（見偵卷│
├──┼──────────┼──┤            │        │第39-48 頁）、侵害商│
│ 2  │仿Hello Kitty 零錢包│2件 │            │        │標權真仿品比對報告（│
├──┼──────────┼──┤            ├────┤見偵卷第49-50 頁）  │
│ 3  │仿美樂蒂零錢包      │1件 │            │00000000│                    │
└──┴──────────┴──┴──────┴────┴──────────┘
【附表二：不另為無罪諭知部分】
┌──┬──────────┬──┬──────┬────┬──────────┐
│編號│物品名稱            │數量│商標權人    │商標註冊│證據資料            │
│    │                    │    │            │/ 審定號│                    │
├──┼──────────┼──┼──────┼────┼──────────┤
│ 1  │仿Hello Kitty 水瓶  │2件 │日商三麗鷗股│00000000│經濟部智慧財產局商標│
│    │                    │    │份有限公司  │        │資料檢索服務（見偵卷│
│    │                    │    │            │        │第35-36 頁）、侵害商│
│    │                    │    │            │        │標權真仿品比對報告（│
│    │                    │    │            │        │見偵卷第49-50 頁）  │
├──┼──────────┼──┼──────┴────┴──────────┤
│ 2  │仿Mother Garden 玩具│1件 │包裝盒外觀無如偵卷第26頁所示之商標圖樣      │
│    │組（28件組）        │    │                                            │
├──┼──────────┼──┼──────┬────┬──────────┤
│ 3  │仿Mother Garden 玩具│1件 │日商洋子創新│00000000│經濟部智慧財產局商標│
│    │組（30件組）（蒐證購│    │公司        │        │資料檢索服務（見偵卷│
│    │得）                │    │            │        │第26頁）、鑑定報告（│
│    │                    │    │            │        │見偵卷第102-108 頁）│
└──┴──────────┴──┴──────┴────┴──────────┘