臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,1852,20181031,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1852號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 翁祥恩



指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11866號），本院判決如下：

主 文

翁祥恩犯如附表編號１、２所示之罪，各處如附表編號１、２所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑參年玖月，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、翁祥恩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，其竟意圖營利，以臉書暱稱「藏水恩」作為聯絡方法，先後於下列時間、地點，為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：

（一）翁祥恩於民國106年3月間某日晚上某時許，在臺中市○○區○○路000號住處樓下，販賣價值新臺幣（下同）500元之第二級毒品甲基安非他命1小包予前來購買之楊明儒、角育驊2人，供楊明儒、角育驊施用。

（二）另角育驊先於106年11月15日起至同年月17日19時21分許止，以臉書通訊軟體Messenger與暱稱「藏水恩」之翁祥恩聯繫購毒事宜，嗣於106年11月17日19時21分許通電話後未久，由翁祥恩在其前開臺中市○○區○○路000號住處樓下，販售價值500元之第二級毒品甲基安非他命1小包予前來購買之角育驊，供角育驊當場以翁祥恩提供之吸食器施用。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

茲查，本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意作為證據【參見本院卷第19頁、第31頁至32頁】，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

二、次按，刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；

至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決參照）。

茲查：本判決所引用之書證及物證，既屬非供述證據，復查無證據顯示有出於違法取得之情形，並經本院依法踐行調查程序，自得作為本案之證據使用。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告翁祥恩（下稱被告）於偵查、本院準備程序及審理時【參見偵查卷第55頁至56頁，本院卷第19頁、第32頁】坦承不諱，並經證人即購毒者（下稱證人）楊明儒、角育驊於警詢、偵查時證述明確【參見偵查卷第21頁至22頁、第27頁、第30頁至31頁、第50頁至51頁】，此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、手機翻拍照片、證人楊明儒之委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等【參見偵查卷第24頁至26頁、第29頁、第33頁至37頁】在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

二、按，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是以其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安非他命。

茲查，本件被告與購毒者並非至親，且本次毒品交易係屬有償行為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，而特意無償交付第二級毒品甲基安非他命之理，是以，被告販賣第二級毒品甲基安非他命，有從中賺取利潤無訛，其主觀上具有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，被告上開犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告就前揭犯罪事實欄一之（一）、（二）之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為販賣甲基安非他命而非法持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開2次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

【註：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣；

又甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1款規定所稱之禁藥，如行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，尚構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，然此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」，擇一處斷。

是以，本案自應依毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪論處，附此敘明。

】

二、按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

被告本案前揭2次販賣第二級毒品犯行，業於偵查、審判中自白，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定（法定刑為無期徒刑以外部分）減輕其刑。

三、另按，毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

本件被告供稱其毒品來源為蔣宗佑，而蔣宗佑於106年6月1日販賣第二級毒品甲基安非他命予本件被告之犯行，確經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度偵字第28608號追加起訴在案，而蔣宗佑於106年7月14日為警查獲後即羈押至今，此有上開追加起訴書及蔣宗佑之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽【另參酌本院106年度訴字第2645號被告另案卷宗資料】。

是以，被告前揭犯罪事實欄一之（一）所示之販賣第二級毒品犯行，爰再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑至三分之二，此部分並與前述自白之減輕其刑，依刑法第71條第2項之規定先依較少之數減輕之。

四、再按，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

衡諸販賣第二級毒品甲基安非他命對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，茲查，被告為本案販賣行為時為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，況販賣第二級毒品之最輕法定本刑原為7年以上有期徒刑，而被告所為本案2次犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項；

第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月及1年4月，倘遽以認定其堪憫恕，而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

是辯護人請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑，無可憑採，併此敘明。

五、爰審酌被告已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有上開前案紀錄表在卷可參，素行非佳，其明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，販賣甲基安非他命與他人施用，致施用者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，惟參酌本案被告販賣毒品之次數為2次、對象2人，且犯罪後於偵審時均坦承犯行，尚見悔意，並兼衡被告自陳為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為小康之生活狀況【參見偵查卷第15頁】，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處如附表一編號１、２所示之刑，並定其應執行之刑。

六、沒收部分：經查：被告犯如附表編號１、２之犯行，各次販賣價金即犯罪所得詳如附表編號１、２，均歸由被告取得，自應於其上開所犯裁判時，併依刑法第38條之1第1項、第3項規定，予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並依修正後刑法第40條之2第1項規定，諭知上開宣告之多數沒收併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾佩琦
法 官 周莉菁
法 官 廖弼妍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫超凡
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日

附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表：
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│編號│犯罪事實    │主文                            │
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│１  │如犯罪事實欄│翁祥恩販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│    │一之（一）所│壹年肆月。未扣案之販毒所得新臺幣│
│    │示          │伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒│
│    │            │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
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│２  │如犯罪事實欄│翁祥恩販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│    │一之（二）所│參年陸月。未扣案之販毒所得新臺幣│
│    │示          │伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒│
│    │            │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
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