臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,2083,20181015,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2083號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳順賓


選任辯護人 朱逸群律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14302、20200號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

陳順賓犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共陸罪，均處有期徒刑參月。

應執行有期徒刑拾月。

扣案之甲基安非他命參包（含包裝袋參個，驗餘淨重共貳點玖參捌玖公克）、小米廠牌行動電話壹支（含插置使用0000000000門號SIM卡壹張），均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、陳順賓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，亦屬經政府公告為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

(一)陳順賓前向真實姓名不詳綽號「阿聖」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命供己施用後，因胞弟陳順發缺乏取得毒品之管道，即以門號0000000000號行動電話為聯繫工具，於民國107年2月2日下午4時57分許，與陳順發持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市烏日區中山路與榮泉路旁公園之溜滑梯處，由陳順賓轉讓甲基安非他命1包與陳順發，陳順發並交付陳順賓購入毒品之原價即新臺幣（下同）3,000元與陳順賓。

(二)於同年2月4日晚間8時35分及9時1分許，以上開門號與陳順發持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市烏日區中山路與榮泉路旁公園之溜滑梯處，無償轉讓甲基安非他命1包與陳順發。

(三)於同年2月12日下午4時55分、5時15分及5時26分許，以上開門號與陳順發持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市烏日區中山路與榮泉路旁公園之溜滑梯處，無償轉讓甲基安非他命1包與陳順發。

(四)於同年3月28日下午，在其位於臺中市烏日區三榮十六路53巷20號之住處，無償轉讓甲基安非他命1包與堂弟陳建良。

(五)於同年2月4日下午6時43分許，以上開門號與友人葉慶堂持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在彰化縣○○市○○路0段000巷00號葉慶堂之住處，無償轉讓甲基安非他命1包與葉慶堂。

(六)於同年3月11日下午6時2分及7時58分許，以上開門號與友人葉慶堂持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在彰化縣○○市○○路0段000巷00號葉慶堂之住處，無償轉讓甲基安非他命1包與葉慶堂。

(七)嗣經警就上開門號聲請通訊監察，復於107年5月15日下午4時許，持本院核發之搜索票，至陳順賓位於臺中市○○區○○○○路00巷00號之住處執行搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重共2.9389公克）、鏟管2支及小米牌手機1支（內含上開門號之SIM卡)，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用同法第159條第1項傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，亦不受同法第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人陳順發、陳建良及葉慶堂於警詢及偵查中之指證述情節大致相符。

此外，復有本院107年聲搜字第833號搜索票、刑案現場照片共6張、陳順賓持用門號0000000000號與陳順發持用門號0000000000號自107/2/2至107/2/12通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表【陳順發指認陳順賓】、陳順賓持用門號0000000000號與葉慶堂持用門號0000000000號自107年1月18日至107年3月17日通訊監察譯文、葉慶堂查獲照片共4張、臺中市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書【葉慶堂】、臺中市政府警察局刑警大隊偵七隊委託尿液代號、真實姓名對照表【葉慶堂】、陳順賓持用門號0000000000號與陳建良持用門號0000000000號自107年1月18日至107年4月1日通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表【陳建良指認陳順賓】、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表【陳建良】、陳建良查獲照片共4張、陳順發查獲照片共2張、尿液採證同意書【陳順發】、臺中市政府警察局刑警大隊偵七隊委託尿液代號、真實姓名對照表【陳順發】、107年度毒保字第344號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院107年5月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、107年度保管字第2644號扣押物品清單、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表共4份、指認犯罪嫌疑人紀錄表【葉慶堂指認陳順賓】、本院107年聲監字第114號通訊監察書、本院107年聲監續字第571、829、1082號通訊監察書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告【陳順發、葉慶堂】在卷可參（見107年度偵字14302號卷第17頁至第20頁、第28頁至第30頁、第53頁至第55頁、第64頁至第66頁、第88頁至第97頁、第112頁至第118頁、第122頁至第123頁、第135頁至第138頁、第142頁至第146頁、第178頁至第183頁、107年度偵字20200號卷第47頁至第53頁、第105頁至第107頁），堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。

本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。

三、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；

故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照）。

本案被告於上開犯罪事實一、(一)至(六)所示時間、地點，無償提供陳順發、陳建良、葉慶堂之甲基安非他命，依被告於偵訊時供述：伊跟「阿聖」拿1錢6000元，給陳順發的量比半錢更多等語（見107年度偵字14302號卷第191頁反面）；

證人陳建良於偵訊時陳述：是給安非他命，份量沒多少，大約1、2公克等語（見107年度偵字14302號卷第124頁反面）；

證人葉慶堂於警詢中陳述：陳順賓拿出一點點安非他命給伊施用等語（見107年度偵字14302號卷第62頁反面），並無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重10公克以上之規定，是以當無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達一定數量之較重處罰規定之適用，故而依前述「重法優於輕法」之法理，其轉讓甲基安非他命部分犯行，自應優先以藥事法第83條第1項之規定處斷。

四、核被告就犯罪事實一、(一)至(六)所為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告6次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告所犯轉讓禁藥部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。

五、爰審酌被告明知甲基安非他命為禁藥，依法不得轉讓，竟仍無償轉讓予證人陳順發、陳建良、葉慶堂施用，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應予以非難，兼衡酌被告坦承犯行之犯後態度，並斟酌其犯罪之手段、動機、目的、國中畢業、家庭經濟狀況小康、從事過建築、目前從事天然瓦斯配管、已婚、有1名10歲子女需扶養及兩位中風的父母需照顧等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑。

至被告之辯護人雖請求本院對被告併予宣告緩刑之寬典，惟衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告為具有相當社會經驗之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍轉讓毒品與其胞弟等，助長毒品氾濫，若非經警及時予以查獲，將對社會治安及人民健康造成相當程度之危害，本院審酌上情，認本件不宜為緩刑之宣告，附此敘明。

六、沒收部分

(一)扣案之透明結晶3包，經送驗結果，均檢出含有禁藥甲基安非他命成分（驗餘淨重共2.9389公克）等情，有衛生福利部草屯療養院107年5月28日草療鑑字第1070500492號鑑驗書附卷可憑（見107年度偵字第14302號卷第179頁），固屬第二級毒品，惟本案既已依藥事法第83條第1項之規定對被告論處罪刑，即無從割裂適用毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。

是扣案之甲基安非他命3包，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，屬違禁物(藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案未經行政機關沒入銷燬)，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。

至用以盛裝上開甲基安非他命之包裝袋3個，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量甲基安非他命而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。

另因鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。

檢察官起訴要旨認本案應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，容有誤會，併予指明。

(二)刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

被告轉讓禁藥之犯罪所得3000元雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

扣案之小米牌行動電話1支（含插置使用0000000000門號SIM卡1張），被告於本院審理時供稱：是他們聯繫伊跟伊要毒品所用的等語（見本院卷第39頁反面），並有前揭通訊監察譯文可稽，應依刑法第38條第2項前段之規定，諭知沒收。

至扣案之鏟管2支，則無證據證明與本案犯罪相關，爰不為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
刑事第十一庭 法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王薇葶
中 華 民 國 107 年 10 月 15 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。