臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,金訴,22,20181031,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度金訴字第22號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊文正


選任辯護人 詹閔智律師
被 告 龔素珍



選任辯護人 張順豪律師（法扶律師）
上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9741、18063號），本院判決如下：

主 文

楊文正共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。

緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾陸萬元。

龔素珍共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。

緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾捌萬元。

犯罪事實

一、楊文正係長期在大陸地區經商之臺商，龔素珍係上群會計事務所負責人。

楊文正、龔素珍均明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於違法經營臺灣地區與大陸地區之間匯兌業務之犯意聯絡，自民國103 年5 月20日起，由龔素珍提供其向國泰世華商業銀行（下稱：國泰世華銀行）建成分行申設帳號：000000000000號帳戶（下稱：龔素珍國泰世華銀行建成分行帳戶）供楊文正使用，而自103 年5 月20日起迄105 年9 月9 日間止，於如附表一所示時間，受如附表一所示有兩岸之間匯兌需求之臺灣地區人民之委託，或與該臺灣地區人民有兩岸之間匯兌需求之相對人之委託，從事臺灣地區與大陸地區兩岸之間新臺幣、人民幣之地下匯兌款項存入、提領、轉匯之業務。

渠等經營方式為，在臺灣地區，由楊文正直接或間接接受有以新臺幣兌換人民幣需求之不特定客戶委託，由客戶指定將定額新臺幣兌為定額人民幣並指明大陸地區受款帳戶，經議定金額、匯率（雖無另以「手續費」收費，但應已隱含在楊文正指定之匯率之內）等事項後，楊文正即直接或間接指示客戶匯款定額新臺幣至龔素珍國泰世華銀行建成分行帳戶，楊文正確定入款後，隨即在大陸地區，將相對應金額之人民幣匯兌予該客戶指定之受款帳戶；

反之，在大陸地區，亦由楊文正直接或間接接受有以人民幣兌換新臺幣需求之不特定客戶委託，由客戶指定將定額人民幣兌為定額新臺幣並指明臺灣地區受款帳戶，經議定金額、匯率等事項後，楊文正即直接或間接指示客戶匯付定額人民幣至指定帳戶，楊文正確認入款後，隨即在臺灣地區，指示龔素珍將相對應金額之新臺幣匯兌至客戶指定如附表一所示之受款帳戶；

楊文正、龔素珍即以上揭方式，辦理如附表一所示臺灣地區、大陸地區之間新臺幣、人民幣之匯兌業務，金額合計新臺幣（以下未註明幣別者均為新臺幣）5053萬8018元。

期間龔素珍亦單獨基於違法經營臺灣地區與大陸地區之間匯兌業務之犯意，自104 年11月26日起至105 年12月6 日止，受如附表二所示王明樟之委託，從事臺灣地區與大陸地區兩岸之間新臺幣、人民幣之地下匯兌款項存入、提領、轉匯之業務。

經營方式為由客戶指定將定額人民幣兌為定額新臺幣並指明臺灣地區受款帳戶，經議定金額、匯率等事項後，龔素珍即直接或間接指示客戶匯付定額人民幣至指定帳戶，龔素珍確認入款後，隨即在臺灣地區，以其國泰世華銀行建成分行帳戶將相對應金額之新臺幣匯兌至客戶指定如附表二所示之受款帳戶；

龔素珍即單獨以上揭方式，辦理如附表二所示臺灣地區、大陸地區之間新臺幣、人民幣之匯兌業務，金額合計121 萬7295元。

二、案經法務部調查局臺中市調查處移送暨臺灣臺中地方檢察署檢察官主動簽分偵辦後起訴。

理 由

一、證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

查檢察官、被告楊文正、龔素珍、渠等辯護人，對於本判決所引用之下列證據方法之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，茲審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自得作為證據。

（二）本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據亦得採為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告楊文正、龔素珍於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人賴姿婷、賴慧宜、林翠君、邱麗香、蘇明隆、林高任、阮聖豪於警詢及偵訊中之證述、證人袁美顏於警詢中之證述相符，並有袁美顏華南商業銀行000000000000號帳戶交易明細、龔素珍國泰世華商商業銀行帳號000000000000號交易明細表（見調查局卷第3 頁反面）、法務部調查局臺中市調查處105 年11月29日中法機字第10560582560 號函、105 年2 月1 日兆豐國際商業銀行匯款申請書、105 年6 月8 日安泰商業銀行匯款委託書、105 年1 月12日彰化縣大村鄉農會取款憑條、匯款申請書、105 年1 月26日永豐商業銀行匯款申請書、兆豐國際商業銀行匯出匯款登記簿、合約書、聯絡函、龔素珍國泰世華商商業銀行帳號000000000000號存摺交易明細（見他卷第6 頁至第7 頁、第40頁至第41頁、第46頁、第49頁、第58頁至第62頁、第71頁至第113 頁）、阮聖豪台新國際商業銀行帳號00000000000000號交易明細（見106 年度偵字第9741號卷〈下稱偵卷一〉第16頁至第26頁背面）、賴姿婷庭呈之收據、估價單、產品目錄等資料（見106 年度交查字第404 號〈下稱交查卷一〉第47頁至第50頁、第67頁至第76頁）等在卷可佐，足認被告楊文正、龔素珍之自白與事實相符，應堪採信。

被告楊文正、龔素珍上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）被告楊文正、龔素珍行為後，銀行法第125條、第125條之4 規定，業於107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日施行，修正前第125條第1項規定：「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。

其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5百萬元以上5 億元以下罰金。」

，修正後則規定：「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。

其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」

，將原第1項後段「犯罪所得」修正為包含因犯罪獲取之財物或財產上利益。

修正前第125條第4 第2項規定：「犯第125條、第125條之2 或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」

，修正後則規定：「犯第125條、第125條之2 或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」

，將「犯罪所得」之範圍，與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致。

基上，本次修正乃係因應刑法關於「沒收」等相關規定，將修正前銀行法第125條第1項所規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，將原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益及其孳息，是比較新、舊法律，107 年1 月31日修正後之銀行法第125條、第125條之4 規定，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用修正前銀行法第125條、第125條之4 之規定，先予敘明。

（二）按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。

例如在國內收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌業務」，反之亦然。

而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。

是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。

再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院101 年度台上字第2892號、98年度台上字第5266號、95年度台上字第5910號判決意旨參照）。

次按所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。

故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。

非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。

僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能（最高法院99年度台上字第4128號判決意旨足參）。

（三）查被告楊文正、龔素珍將有匯兌不同幣種需求之個人資金，先在臺灣地區或大陸地區收受依議定匯率計算之新臺幣或人民幣，再於大陸地區或臺灣地區交付等值之人民幣或新臺幣，為不特定之客戶完成資金移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，而屬於辦理匯兌業務之範圍，無論渠等是否從中賺有匯差或手續費，亦不問於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定，而應受銀行法第29條第1項之規範。

又被告楊文正、龔素珍非法辦理國內外匯兌業務所收取他人之匯兌款項，均須交付受款之他方，自非為渠等犯罪所得，而本件尚無其他積極證據證明被告楊文正、龔素珍之犯罪所得達於1 億元以上。

是核被告楊文正（附表一部分）、被告龔素珍（附表一及二部分）所為，均係違反銀行法第29條第1項之除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定，因渠等犯罪所得尚未達於1 億元以上，均應依同法第125條第1項前段之規定處斷。

被告楊文正、龔素珍就附表一所為非法辦理國內外匯兌業務犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

（四）又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨足資參照）。

而銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101 年度台上字第4743號判決意旨可參）。

被告楊文正就附表一部分、被告龔素珍就附表一及二部分非法辦理地下匯兌業務之行為態樣，原本即具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，屬法律上之集合犯，是被告楊文正於附表一所示期間、被告龔素珍於附表一及二所示期間所為之非法辦理地下匯兌業務行為，均應評價為集合犯之包括一罪。

（五）再按修正前第125條第4 第2項規定：「犯第125條、第125條之2 或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」

，又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價；

被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。

查被告楊文正於偵查中對於有於附表一、被告龔素珍於偵查中對於有於附表一及二所示時間，以龔素珍國泰世華銀行建成分行帳戶，受有兩岸之間匯兌需求者之委託，從事新臺幣、人民幣之匯兌業務之事實，均未爭執，而如實陳述有此事實，被告楊文正更於偵查中表示若其所為觸犯銀行法，希望檢察官可以從輕處置等語（見偵卷一第99頁反面），被告龔素珍更於偵查中針對附表二所示違反銀行法部分予以認罪，附表一部分亦承認有提供帳戶予被告楊文正使用等語（見107 年度交查字第41號〈下稱交查卷二〉第18頁反面）。

本院審酌本案為強制辯護案件，被告2 人經檢察官提起公訴後，被告楊文正經委任辯護人，被告龔素珍經本院指定法扶律師為其辯護，其2 人於本院準備程序時均即表示認罪，顯見被告2 人於偵查中因不解己身所為在法律上之評價為何，故針對附表一部分偵查中未明確為認罪之表示，然參照上揭說明，被告2 人於偵查中對於本案犯罪事實均已是認，可認對於本案犯行於偵查中已有自白，且於本院審理時，被告2 人業已自動繳交全部犯罪所得，有本院贓證物收據在卷為憑（見本院卷第77頁，107 年院保字1768號），基此，被告2 人就本案犯行均有修正前銀行法第125條之4第2項規定之適用，爰均依法減輕其刑。

（六）另按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第794 號、77年度台上字第4382號判決意旨可參）。

本院考量被告楊文正、龔素珍為智識健全之成年人，仍為本案非法經營銀行業務罪，期間長達2 年多之久，累計匯兌之金額逾5 千萬元，又修正前銀行法第125條第1項之法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑」，法院得就被告所為之犯行，考量案件具體情形，分別於「3 年以上至10年以下之有期徒刑」間量刑，且被告2 人所為非法經營銀行業務犯行，經依修正前銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑後，可量處最低刑度為1 年6 月以上有期徒刑。

從而，本院衡以被告2 人上開犯罪情狀以觀，認被告2 人所為之犯罪情節均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，難認有何情堪憫恕，而有情輕法重之情狀，故無刑法第59條酌予減輕其刑之適用。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊文正、龔素珍無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，實有不該，然被告2 人均已於本院審理中自動繳交犯罪所得各5 萬元，有本院贓證物款收據各1 紙附卷可稽（見本院卷第77頁反面），相關客戶亦未因此受有損失，且渠等於本院審理時復已坦承犯行，態度良好，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、素行、非法辦理匯兌之金額，暨被告楊文正為高職畢業、長期在大陸從事金屬製品方面業務、離婚、經濟狀況不佳，被告龔素珍為高中畢業、經營會計事務所、已婚、經濟狀況尚可之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（八）末查，被告楊文正前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告龔素珍前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年內未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠等因一時失慮而罹犯本案刑章，犯後已坦承犯行，知所悔悟，經此偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均予諭知緩刑3 年，以勵自新。

惟因被告2 人所為確有危害金融秩序，實值非難，仍應課予一定負擔之必要，斟酌本件被告2 人犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告楊文正、龔素珍應於緩刑期間內分別向公庫支付如主文所示之金額，以資警惕。

倘被告2 人違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收被告2 人行為後，銀行法第136條之1 業於107 年1 月31日修正公布，同年2 月2 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

刑法第2條第2項定有明文，是應一律適用新法第2條第2項之規定，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法。

查被告楊文正、龔素珍就本案犯罪所得各為5 萬元，業據被告2 人陳明在卷（見本院卷第68頁反面），且渠等之犯罪所得均已自動繳交入庫，業如前述。

從而，本案被告2 人均無犯罪所得再予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、（修正前）第125條第1項前段、（修正前）第125條之4第2項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 黃如慧
法 官 王靖茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 華鵲云
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
（銀行法第29條第1項）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
（修正前銀行法第125條第1項）
違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。