臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,易,2041,20181031,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第2041號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖榮泉



上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5991號），本院判決如下：

主 文

廖榮泉犯共同意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。

事 實

一、廖榮泉、張嘉洲（賭博部分，業經判決確定）與年籍不詳之「許凱琳」共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於民國104年3月間，廖榮泉交付「九洲娛樂網站」、「新樂園」賭博網站之帳號及密碼與張嘉洲，而張嘉洲再於105年4月間，向許凱琳取得前揭2簽賭網站之帳號密碼後，提供予楊承勳、掌柏瑞、陳睿廷、游輝彥等現役軍人（賭博部分，業經判決確定），在其帳戶下開設下線帳號，渠等即可利用手機或電腦設備連接網際網路至上開不特定人均得以共見共聞之賭博網站，輸入前揭帳號、密碼登入上開賭博網站下注賭博。

其等賭博方式係以棒球、籃球等比賽之勝負為賭注，賠率依網站公告為之，下注金額最少100元，4人均將下注金額匯至張嘉洲之合作金庫帳戶內，以此方式賭博財物。

而楊承勳等人之下注金額均由張嘉洲透過其所有之合作金庫銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶（下稱合作金庫帳戶）匯款予廖榮泉、許凱琳，並結算輸贏，張嘉洲另依楊承勳等下線之有效下注金額抽取1 %之佣金，共獲得新臺幣（下同）2至3萬元，藉此方式共同供給賭博場所並聚眾賭博以牟利。

二、案經臺北市憲兵隊報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結時，就該等證據之證據能力，均同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況，，並無違背取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。

本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告及檢察官均同意作為證據，於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、實體認定部分：

一、訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱，並有①另案被告張嘉洲於臺北憲兵隊詢問及偵查中之供述，坦承其於104年10月間在營休假，以手機上網至賭博網站下注參與賭博，迄105年4月間，另於104年10月、105年4月間，2次提供另案被告楊承勳、掌柏瑞賭博網站之帳號及密碼，供2人在賭博網站下注參與賭博，並擔任2人上線，依據有效下注金額抽取1%之佣金，得款2至3萬元等事實並供稱賭博項目有棒球、籃球等項目，有各種賠率等規則，下注金額最少100元。

②另案被告楊承勳於臺北憲兵隊詢問及偵查中之供述，坦承其於104年10月間在資電部中山室、於105年4月間在資電部一中隊寢室，透過另案被告張嘉洲提供之賭博網站帳號密碼賭博財物，其與另案被告掌柏瑞、陳睿廷之下注金額均匯至另案被告張嘉洲所有之帳戶，由被告張嘉洲經手處理等事實。

③另案被告掌柏瑞於臺北憲兵隊詢問及偵查中之供述，坦承其於104年10月間在資電部中山室、於105年1、2、4月間，在其住處，透過另案被告張嘉洲提供之賭博網站帳號密碼賭博財物，其與另案被告楊承勳之下注金額，均匯至另案被告張嘉洲所有之帳戶，由另案被告張嘉洲經手處理等事實。

④另案被告陳睿廷於臺北憲兵隊詢問及偵查中之供述，坦承其於104年10月間，在資電部中山室，透過另案被告楊承勳、張嘉洲就亞洲棒球賽下注500元之事實。

⑤另案被告游輝彥於臺北憲兵隊詢問及偵查中之供述，坦承其於105年4月間，透過「陳家寶」取得新樂園賭博網站之帳號密碼後，在資電部一中隊寢室內賭博財物之事實。

並有賭博網站會員帳號資料、另案被告張嘉洲所有帳戶之存摺影本等各1份，證明另案被告楊承勳、掌柏瑞透過另案被告張嘉洲至賭博網站下注，另案被告張嘉洲並代2人向組頭交付賭資之事實。

故本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告廖榮泉所為，係犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

其與張嘉洲、「許凱琳」就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。

爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，並審酌其等因一時失慮，偶罹刑典，犯後均已坦承犯行，頗具悔意，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均予宣告緩刑2年，以啟自新。

又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款亦有明文，本院審酌被告之犯罪情節，為使其深切記取教訓，並建立尊重法律規範秩序之正確觀念，爰依上揭法條規定，命被告應向國庫支付5萬元完畢。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定得撤銷其宣告，併此述明。

四、沒收部分：被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，增訂刑法第38條至第38條之3等條文，並於105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

而新法刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

同條第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是本件關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，合先敘明。

查本件被告供稱其未結算即被查獲，即並未因前開賭博行為而獲致任何利得，且卷內亦無其他證據足認被告確有從中取得任何犯罪所得，就此爰不予宣告沒收，末此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條後段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第一庭 法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。