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臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第504號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 籃珖翔
選任辯護人 周仲鼎律師
劉育廷律師
繆昕翰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第29644 號），本院判決如下：
主 文
籃珖翔販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1 、2 所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號3 所示之物沒收。
犯罪事實
一、籃珖翔因缺錢花用，竟意圖營利，於民國106 年10月23日凌晨某時許，在臺中市烏日區筏子溪堤防，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，向綽號「阿虎」之成年男子（姓名年籍不詳）購買含有微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺之玫瑰金色毒咖啡包171 包（驗前總淨重481.65公克，其中甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約19.26公克，3.4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約9.63公克）、銀色毒咖啡包5包（驗前總淨重12.39公克，其中4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.49公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重約0.24公克），其中1包為「阿虎」贈送，故每包成本約114元（20000/175=114.2元），欲以每包4、500元之價格轉售不特定人牟利，而著手於販賣第二級、第三級毒品之行為。
惟未及售出，即於106年11月2日凌晨1時30分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經臺中市中區中華路1段與公園路口時為警盤查，經同意搜索，扣得上開玫瑰金色毒咖啡包171包、銀色毒咖啡包5包及IPHONE6S行動電話1支而販賣未遂。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。
又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1 至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。
本件檢察官、被告、辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；
至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見偵卷第16至21頁、偵卷第54至55頁反面，本院卷第30至32頁反面、第61至65頁），並有106 年11月2 日員警職務報告、籃珖翔106 年11月2 日受搜索同意書、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片3 張、查獲現場圖、現場及毒品照片共13張、籃珖翔持用手機0000000000號之通聯紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所採集尿液鑑定同意書、偵辦毒品案件應受尿液採驗人同意事項登記表、被告通聯案件紀錄表【扣案手機最後10通撥出及接聽電話】、車牌號碼000- 0000號車輛詳細資料報表、106 年11月9 日員警職務報告、臺中市政府警察局106 年11月3 日數位證物蒐證報告、被告籃珖翔107 年1 月2 日提出之說明、臺中市政府警察局第一分局106 年11月3 日證物採驗報告、證物採驗照片、詮昕科技股份有限公司106 年11月21日出具報告編號6B080065號濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊106 年12月27日數位證物採證報告、臺灣臺中地方檢察署107 年度保管字第770 號扣押物品清單、臺灣臺中地方檢察署107 年度安保字第0254號扣押物品清單、本院107 年度院安保字第116 號扣押物品清單、本院107 年度院保字第0526號扣押物品清單等資料在卷可稽（見偵卷第13至14頁、第24至29頁、第31至43頁、第50頁、第63頁、第65至66頁、第77頁、第86至89頁反面、第100 頁、第103 至104 頁反面，本院卷第9 頁、第12頁、第17頁、第25頁），足認被告自白與事實相符。
㈡又被告為警查獲後所扣得如附表編號1 所示之玫瑰金色毒品咖啡包171 包、如附表編號2 所示之銀色毒品咖啡包5 包，送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果均檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分，而附表編號1之玫瑰金色毒品咖啡包171 包，驗前總淨重約481.65公克，其中4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約19.26 公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約9.63公克；
附表編號2 之銀色毒咖啡包5 包，驗前總淨重12.39 公克，其中4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.49公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重約0.24公克等情，有內政部警政署刑事警察局106 年12月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵卷第96頁），亦可認定扣案如附表所示之物確實含有第二級、第三級毒品成分。
㈢參以被告於警詢、偵查均自承：「警方查扣之毒咖啡包176包（玫瑰金包裝171 包、銀色包裝5 包），伊是準備販賣給不特定人的」、「原本想說可以賺錢，賣給我的人說1 包成本100 多元，賣人家市價1 包可以賣到4 、500 元」等語（見偵卷第18頁、第54頁反面），復查，甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺分別係毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，執此，被告倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而欲販賣第二級、第三級毒品之理，足認被告係為牟利而販入扣案如附表編號1 、2 所示之毒品，至為明灼。
㈣綜上，被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
本案犯罪事實事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。
是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，以標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。
而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
查被告意圖營利而販入如附表編號1 、2 所示之毒咖啡包，尚未賣出即為警查獲，依上開說明，其於販入毒品時已著手於販賣行為，然因尚未賣出交付毒品而屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂罪。
㈢被告意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，因分別與販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，應擇較重之販賣第二級、第三級毒品未遂罪論處。
另其非法持有如附表編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告以一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈤被告著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，應依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。
㈥另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，就其販賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈦復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。
是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；
又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；
若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。
查甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺等第二級、第三級毒品，於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，而被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，其法定本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，然本院業依刑法第25條第2項規定就被告所涉販賣第二級毒品未遂犯行減輕其刑，並已依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，核無情輕法重之情形，被告應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是被告之辯護人執此請求酌減其刑，尚非有據。
㈧爰審酌被告前無前科，素行尚可，但其明知上開第二、三級毒品屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販入扣案如附表編號1 、2 之第二級毒品、第三級毒品，著手實行販賣第二級毒品、第三級毒品而未遂，應予嚴懲；
惟念其犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其智識、家庭生活、經濟狀況等一切情狀（見本院卷第65頁），量處如主文所示之刑。
㈨被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，僅因一時失慮致罹刑章，犯後已坦承犯行，有悔悟之意，經此偵審程序後，應知警惕，當無再犯之虞，且被告已尋得正職，現在邑達企業行工作，有扣繳憑單、薪資明細、在職證明書在卷可稽（見本院卷第73至76頁），且被告甫滿20歲，年紀尚輕，現已有正當工作，生活漸趨正常，若令其入監，反使其正常生活中斷，不利其復歸社會，本院綜合前開情形，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5 年，以啟自新。
又本院斟酌被告為本案犯行，法治觀念尚嫌薄弱，為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應參加法治教育3 場次，併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務之過程中，明瞭其行為所造成之危險，以資警惕，並藉由服務社會彌補其犯罪所造成之傷害，暨依刑法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。
至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。
倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收：㈠再按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；
毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，本案扣案①附表編號1 所示之玫瑰金色毒品咖啡包171 包、②附表編號2 所示之銀色毒品咖啡包5 包，送驗後均檢出微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分，①附表編號1 部分：驗前總淨重約481.65公克，因隨機取樣171包其中編號B66 的0.85公克鑑驗，驗後總淨重約480.8 公克，依據抽取純度抽取質，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約19.26 公克，3, -4 亞甲基雙氧甲基卡西酮之驗前總純質淨重約9.63公克；
②附表編號2 部分：驗前總淨重12.39 公克，因隨機取樣5 包其中編號A5的0.85公克鑑驗，驗後總淨重約11.54 公克，依據抽取純度抽取質，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.49公克，3, -4 亞甲基雙氧甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.24公克，此有上開鑑定書附卷可查（見偵卷第96頁）。
而扣案如附表編號1 、2 之毒咖啡包，因均含有第二、三級毒品成分，且無從析離，即應將整體視為不法評價較高之第二級毒品（臺灣高等法院暨所屬法院103 年度法律座談會刑事類提案第18號問題（二）研討結果要旨參照），是扣案如附表編號1 、2 之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，另用以裝放前揭毒品之外包裝袋部分，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部分，一併予以沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
㈡末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案如附表一編號3 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告用以與綽號「阿虎」聯繫購入上開毒品事宜所用，業據被告供承在卷（見偵卷第55頁），不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎偵查起訴，由檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
刑事第十六庭審判長法 官 楊欣怡
法 官 王詩銘
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許采婕
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
附表：
┌──┬──────────┬─────┬──────┐
│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
├──┼──────────┼─────┼──────┤
│1 │玫瑰金色毒咖啡包 │171包 │驗前總淨重：│
│ │ │ │481.65公克 │
├──┼──────────┼─────┼──────┤
│2 │銀色毒咖啡包 │5包 │驗前總淨重：│
│ │ │ │12.39公克 │
├──┼──────────┼─────┼──────┤
│3 │IPHONE6S手機 │1支 │ │
│ │門號0000-000000 號 │ │ │
└──┴──────────┴─────┴──────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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