臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,侵訴,17,20181002,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度侵訴字第17號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃啟鴻
選任辯護人 周仲鼎律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第15838號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月。

犯罪事實

一、乙○○與代號0000甲000000 號之女子（姓名、年籍詳卷，下稱甲女）因同在市場擺攤而相識，甲女曾向乙○○購買物品而平時多以通訊軟體LINE或臉書與乙○○聯繫，並曾2 次單獨前往乙○○位於臺中市○區○○路0000巷0號6樓居處內。

乙○○於民國106年4月8日下午2時許，趁甲女單獨至其上開居處內選購物品時，從甲女背後環抱甲女，表示欲與甲女發生性行為，甲女向乙○○表示不欲發生性行為，並稱當時其有月事，詎乙○○竟基於強制性交之故意，將甲女強拉至客廳沙發床上，並跨坐在甲女身上，抓住甲女之雙手手腕，甲女之單手掙脫後欲以行動電話向外求援，然乙○○又將甲女之雙手抓住，掀開甲女上衣及內衣，親吻甲女胸部，不顧甲女之拒絕及掙扎，拉下甲女之牛仔褲及內褲，將陰莖插入甲女陰道抽動，最後射精在甲女陰毛上，以此方式對甲女強制性交1次。

嗣經甲女報警處理，始悉上情。

二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序與證據能力部分：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

查本件被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲女身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲女姓名及年籍資料等足資識別被害人甲女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

㈡證人即被害人甲女於警詢時所為陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即被害人甲女於警詢所為陳述[見106年度偵字第15838 號卷(下稱偵卷）第18頁至第20頁反面]，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而被告之選任辯護人於準備程序既爭執該份警詢筆錄之證據能力（見本院卷第30頁反面），本院審酌被害人甲女已於本院審理時以證人身分到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，且無刑事訴訟法第159條之2、之3 得為證據之例外情形存在，揆諸前揭規定，應認被害人甲女於警詢所為陳述，無證據能力。

㈢被告於106年5月3日之警詢筆錄無證據能力：1.按刑事訴訟法第100條之1第1項規定「訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；

同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1規定。

係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。

是否錄影，得就其有無必要性作考量；

全程同步錄音，則無裁量餘地。

並於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。

又同法第44條之1第1項規定「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」，可知證人於審判中為陳述，應予錄音或錄影。

然於司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，故原則上雖不得以司法警察詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之陳述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力。

然司法警察所詢問之證人兼具被告地位，即不得免除上開程序之義務，倘司法警察未遵守上開全程連續錄音之規定，於被告爭執證據能力時，因無從證明該筆錄之記載與陳述相符，自不得逕謂司法警察詢問證人無必須錄音或錄影之明文，而有證據能力（最高法院107 年度台上字第2690號判決意旨參照）。

2.查被告於106 年5月3日為臺中市政府警察局第一分局員警通知，以妨害性自主被告之身分在警局製作調查筆錄，並經員警依刑事訴訟法95條第1項告知其訴訟上之權利，有該日調查筆錄可憑（見偵卷第7 頁至第11頁），是依刑事訴訟法第100條之1第1項前段之規定，訊問被告應全程錄音始為適法。

而被告爭執本案警詢筆錄未依其所述記載，經被告之選任辯護人聲請勘驗被告之警詢錄音以查明筆錄所載被告陳述內容與錄影內容是否相符，惟經本院勘驗本案承辦員警檢送之錄音錄影光碟一片，勘驗結果僅有影像而無錄音內容，警方詢問時間共45分1 秒等情，有本院勘驗筆錄為憑（見本院卷第47頁反面），本院復函請臺中市政府警察局第一分局檢送被告本案警詢之錄音資料，該分局於107年5月22日中市警一分偵字第1070024153號函檢附之錄音錄影光碟一片，仍僅有影像而無聲音，承辦員警敘明該次警詢之錄影設備損壞，無法復原錄音、錄影內容等節，有上開函文、臺中市政府警察局第一分局107年6月14日中市警一分偵字第1070030047號函及檢附之職務報告在卷為憑（見本卷第78頁、第81頁、第82頁）。

證人即製作警詢筆錄之員警丙○於本院審理時亦具結證稱：被告製作警詢筆錄當天，因攝影鏡頭壞掉，沒有錄到被告的聲音，伊在法院函調資料時才知道錄音設備故障等語（見本院卷第98頁反面），是被告上開警詢內容因錄音設備故障而完全未予錄音，應屬明確。

揆諸上開規定與說明，司法警察對於具被告身分之人製作調查筆錄時需全程連續錄音，以證明筆錄內容與陳述相符，始賦予該筆錄證據能力之法效，既屬法定程序，被告已爭執該筆錄之證據能力，本院既無法勘驗，以判斷該筆錄所載是否與陳述相符，即不得謂該筆錄已取得證據能力。

3.至公訴人認刑事訴訟法第100條之1第1項之規定，係擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。

如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力等語，並以最高法院97年度台上字第5666號、92年度台上字第6119號判決參照。

然上開案件之案例事實均係司法警察詢問被告時未全程連續錄音、有錄音中斷之情形，而非如本案係完全未錄音之情形，尚不宜比附援引於本案。

本院審酌87年1 月修正刑事訴訟法時，立法院基於「司法警察官或司法警察之詢問筆錄，在訴訟程序中，時有被告或辯解非其真意，或辯解遭受刑求，屢受質疑，為建立詢問筆錄之公信力，以擔保程序之合法，所以詢問過程應全程錄音或錄影。」

增訂第100條之1：「（第1項）訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

（第2項）筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」

此一強制錄音或錄影之規定，雖僅就筆錄之記載與錄音或錄影之內容不符者，明定不得作為證據，但完全未錄音、錄影之情形，既無從核對筆錄之記載是否與錄音或錄影之內容相符，則為確保訊問程序之合法及筆錄記載之正確，倘檢察官不能以其他方式證明被告自白之任意性及筆錄記載之正確性，亦無前述刑事訴訟法第100條之1第1項但書所定之情形，即應認該筆錄不得作為證據。

被告於本院審理時稱：「警詢筆錄第3頁的第二個問與答到第9行這邊是我沒有講的事情，然後第4頁的第3個問與答這邊我也沒有講，我就是想要釐清這事情，所以才希望勘驗影片」等語（見本院卷第101 頁反面），是被告爭執上開警詢筆錄之記載內容與警詢陳述之內容不符，自應勘驗警詢錄音以探究是否有所差異，然本件司法警察疏未錄音以致無法確認筆錄內容之正確性，亦無前述刑事訴訟法第100條之1第1項但書所定之情形，應認該筆錄不得作為證據。

㈣又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），除前述證人甲女於警詢時之證述外，檢察官及被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。

惟本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固承認有於上開時、地與告訴人甲女發生性行為一情，然矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：告訴人於本案之前曾至伊住處2 次，又以臉書通訊軟體傳送僅穿著內衣的親密照片給伊，當天伊沒有對告訴人為強制行為，告訴人指訴之情節不合理，伊沒有辦法抓住告訴人的手再脫告訴人的褲子等語；

被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告與告訴人於本案發生之前就十分熟識也很親密，告訴人始傳送露乳溝的照片給被告，告訴人於本案之前也有去過被告住處非常多次，兩人關係匪淺，而告訴人所證述之強制方式不合理，案發後告訴人亦無手腕之傷勢，與常理不符，實際上當天係告訴人發生性行為完畢後突然十分生氣，被告因之前與告訴人之感情很好，故向告訴人道歉，並非被告承認有何強制性交行為，本案並無積極證據證明被告有何強制性交犯行等語。

惟查：㈠被告於上開時、地，與告訴人發生性器接合之性交行為一事，為被告於偵查及本院審理時供承不諱[見106年度偵字第15838 號卷（下稱偵卷）第70頁反面，本院卷第112頁反面]，核與證人即告訴人甲女於偵查及本院審理時具結證述發生性行為之情節相符（見偵卷第65 頁反面，本院卷第105頁），並有告訴人手繪現場圖、現場照片4張在卷可稽(見偵卷第24頁至第26 頁)。

又告訴人與被告發生性行為後使用之衛生紙，及告訴人案發當時使用之衛生棉上，均採有精液斑，該精液斑之精子細胞層，與被告之DNA甲STR 型別相符，又該斑跡之上皮細胞層體染色體DNA甲STR 型別為混合型，混有被告及告訴人之DNA等節，有內政部警政署刑事警察局106年8 月25日刑生字第1060074747號鑑定書附卷為憑( 見偵卷第59頁至第62頁反面 )，足認被告於上開時、地，確有對告訴人為性器接合之性交行為，應屬真實。

㈡被告係以強暴手段，違反告訴人之意願為前述性交行為部分：1.證人即告訴人甲女於偵訊時具結證稱：案發當天下午2 時許，伊用LINE軟體的通話功能問被告在不在，伊說要過去看商品，伊到了之後被告下來開門，帶伊上頂樓，進門後伊在客廳的沙發床角落看被告拿到的商品，看到一半，被告從後面抱伊的腰，伊說不要，伊感覺被告想與伊發生性行為，伊跟他說生理期來伊不要，被告把伊拉到沙發床上，伊變成趴在沙發床上，被告把伊翻成仰躺，用他的左手抓住伊的二隻手手腕在胸前，跨坐在伊的腳上，讓伊無法掙扎，被告先用右手隔著衣服摸伊的胸部，伊一隻手掙脫出來試著要拿手機，伊跟被告說要打電話，但伊沒有拿到手又被他抓住，他抓得更緊，被告掀起伊的上衣，把伊的內衣拉下來摸及親伊的胸部，伊有掙扎，所以被告無法脫伊的衣服，伊一直跟被告說不要，他把伊的長褲從褲頭往下拉，內褲也一起拉下來，被告用他的生殖器插入伊的陰道，這期間伊有掙扎，所以被告不是很順利，被告的陰莖有掉出來，但還是插入伊的陰道，最後他體外射精在伊的陰毛上，被告插入的時間大約10至20分鐘，被告射精完後就放開伊，拿衛生紙給伊，伊擦陰毛的精液、把褲子穿起來，伊就說伊要回家了，被告家的門伊開不了，是被告幫伊開門等語(見偵卷第65頁反面)；

於本院審理時具結證稱：案發當日下午2 時許，伊到被告家，被告說有進一些銀飾，伊到之後被告從後面抱住伊，伊要爬走，被告拉住然後把伊推倒在沙發椅上，對伊亂抓亂摸，伊有跟被告說不要，被告用一隻手抓住伊的兩隻手腕，伊跟被告說伊的月經來了，被告說沒關係，伊說伊有關係，被告把伊的衣服拉上去，沒有脫掉伊的內衣，因為伊在掙扎，被告不好脫，被告把伊的長褲牛仔褲往下拉脫到一半，也有脫伊的內褲，都差不多到膝蓋以下，被告脫自己的褲子，上衣沒有脫，被告將自己的陰莖放到伊的陰道，過程大約10到15分鐘，後來被告有射精在伊的陰毛處，之後擦拭及穿衣服完後伊很兇跟被告說伊要回家了，當下伊會害怕跟被告吵得話被告會不會一手掐死伊，被告在整個過程中用身體壓住伊的身體，並把伊的兩手抓住，伊沒有辦法反抗等語（見本院卷第103 頁至第106頁）。

2.細繹證人即告訴人於偵訊及本院審理時所述，就被告在告訴人進入被告住處觀看商品時，自背後抱住告訴人，將告訴人推倒在沙發床上，以手抓住告訴人之手腕，身體壓住告訴人，將告訴人之上衣掀起，因告訴人掙扎，被告無法將告訴人之衣服脫去，被告撫摸告訴人胸部並脫掉告訴人之長褲與內褲，再脫去自己之褲子，將陰莖插入告訴人陰道，射精在告訴人之陰毛上，完畢後告訴人氣憤離去等攸關強制性交罪之主要犯罪構成要件基本事實，前後證述一致，並無明顯矛盾或瑕疵，且於本院審理中，經檢察官、辯護人雙方交互詰問，亦未見有何猶豫不決、態度反覆不一之情事；

觀諸告訴人歷次證述遭被告強制性交過程，甚為具體，未有抽象或誇大情節，倘非親身經歷之事而難以抹滅記憶，告訴人在檢察官、本院命其具結後負擔偽證重罪處罰之心理壓力下作證，何以猶能為此詳盡、前後一致之指述。

再審酌被告與告訴人本為親密友人之關係，此為被告所是認，彼此之間於本案之前應無仇恨怨隙，告訴人於本案發生後，亦無藉此向被告求償之情形，此據告訴人於本院審理時稱：案發後被告有找友人要來跟伊和解，說新臺幣（下同）10萬元可不可以解決，但伊不可能跟被告和解等語（見本院卷第110 頁），實難認證人即告訴人有何甘冒誣告、偽證之重責而惡意杜撰不實之事構陷被告入罪之動機及必要。

況本案告訴人若有意誣陷被告，應不至距案發2 日後，已清洗身體完畢始向警方報案，以致無法自告訴人之下體、指甲等處採集是否留存被告之身體組織，而不利於告訴人之指訴情節；

且衡酌證人即告訴人甲女於本院審理時具結證稱：案發當天伊就有去家附近的派出所詢問，但女警告知筆錄要做6 小時，伊擔心家裡的人知道所以沒有當天報案，後來隔3 天後，伊趁上班時間請假才去報案等語（見本院卷第106頁正反面、第108頁），足見證人即告訴人係擔憂其配偶知悉其有與被告發生性行為之事，而未於案發當天報案，然於案發後3 天即趁其出門上班時前往警局報案，當時告訴人之配偶尚不知情，告訴人始需趁上班時間單獨前往，並於警詢時對警方稱：「希望能夠保密不要讓家人知道」等語（見偵卷第18頁），堪認告訴人並非因其配偶知悉此事而故意誣指遭被告性侵，復參諸告訴人於案發當日與翌日與告訴人之LINE對話紀錄即表明「你讓我覺得很髒你知道嗎？」、「很想殺了你」、「我已經被你嚇到人不像人，鬼不像鬼」、「都沒辦法好好做生意，你到底想怎樣？」等語（見偵卷第88頁、第90頁、第93頁），足見告訴人於案發後因極度氣憤、恐懼，不顧其與被告之前之曖昧互動（詳下述）可能於報案後遭其配偶知悉，仍在其配偶知悉本案前主動提出告訴，告訴人實無虛構事實誣陷被告之動機，且益徵告訴人於案發時應無與被告發生性行為之意願，係遭被告以前述強暴手段，違反意願對之強制性交，實屬信而有徵，足以採信。

3.此外，本案案發當日下午2 時56分許，告訴人以LINE通訊軟體之通話功能與被告通話12秒後，當日下午3 時53分許起，被告即傳送「再嗎?」、（烏雲貼圖）、（ 哈巴狗哀求貼圖）、（GG貼圖）給告訴人，告訴人於同日下午4 時21分許回傳「我要去驗傷，你什麼也不用說，太過分，你這樣和畜生有什麼兩樣?」；

被告回傳「對不起啦!」、「真的」、「抱歉」；

告訴人仍傳「畜生」；

被告回稱「對不起啦」、「可是我以為」、「沒想到你不要啊! 」、「對不起」、「給我機會補償妳」；

告訴人稱：「我從頭到尾都說不要，都拒絕」、「你怎麼這麼過分？連ＭＣ來也硬上」、「你覺得你還是人嗎？」；

被告回稱：「對不起啦」、「我會錯意抱歉」；

告訴人稱：「會錯意？我好像從頭到尾都拒絕你抵抗你」、「這叫會錯意？」、「我不要跟你做，我都明確的說」、「說了很多遍」；

被告回稱：「對不起！我真的以為可以」、「我錯了」；

告訴人反問：「我哪一點讓你可以了？」，被告回稱：「我想說妳來好幾次了」、「又有叫我壓住妳過」；

告訴人回稱：「我今天有帶錢包去，是要看東西」、「今天我態度非常明確」、「我想不通哪一點讓你會錯意？」；

被告回稱：「我想說妳上次叫我抱妳、壓住妳，所以才會誤解」、「對不起啦」；

告訴人回覆：「我有說過要發生關係嗎？」、被告稱：「抱歉啦！我不會再有啦」、「是我誤解」；

告訴人仍稱：「今天完全沒有誤解的地方」、「精蟲衝腦了」、「你都說別人畜生，你有比較高尚？」；

被告回稱：「我想說妳之前有叫我抱住妳，所以才誤會，對不起」；

告訴人回稱：「你分得清楚玩跟認真嗎？」、「之前是多久了？」、「至少幾個月前了」、「我最近態度不夠明確？」、「今天不夠明確？」、「玩就可以隨便上嗎？」；

被告仍稱：「抱歉」、「就之前」、「抱歉，是我多想」、「對不起，我真的沒想到」等節，有被告手機擷取畫面在卷為憑(見偵卷第84頁至第89頁)。

足認本案案發後約1 小時許，告訴人即因被告與其之性交行為而極度氣憤羞辱，質問被告案發當時告訴人有何表示同意與被告性交之意願，稱：「我從頭到尾都說不要，都拒絕」、「我不要跟你做，我都明確的說」、「說了很多遍」、「會錯意？我好像從頭到尾都拒絕你抵抗你」，然被告並未否認告訴人於案發當時業已明確之言語與態度拒絕與抵抗被告，僅回覆稱其認為告訴人應有與其性交意願之原因，乃：「我想說妳來好幾次了」、「又有叫我壓住妳過」、「我想說妳之前有叫我抱住妳，所以才誤會，對不起」，衡酌上開對話之發生時間為甫案發後，雙方所為之對話內容與情緒反應距案發時間甚近，尚未經深思衡酌利害關係，應與實情較為接近，可信告訴人於案發當日確已明確對被告表示無與其發生性行為之意願，被告主觀上卻認為告訴人多次單獨拜訪其居處，且之前拜訪時曾與被告有較親密之肢體接觸，而以為告訴人案發當日應有與其發生性行為之意願，故未理會告訴人明確之拒絕與身體之抵抗，足見證人即告訴人甲女於偵查、本院審理時證稱案發當時告訴人有說不要、身體有抵抗，被告以強制方式壓住告訴人身體等節，實堪可採，是案發當時告訴人已明確向被告表示並無與其性交之意願，被告係以抓住告訴人雙手、身體壓住告訴人之強制方式，違背告訴人意願對告訴人為性交行為，應堪認定，被告於偵查及本院審理時辯稱案發當時告訴人同意與其性交，係結束後告訴人突然翻臉云云，顯係事後卸責之詞，應無足採。

㈢按刑法第221條之妨害性自主罪，係自傳統以男性作為社會主體、帶有濃厚倫理維護色彩規範之妨害風化罪，修正而來，雖然仍歸類於侵害社會法益罪章之內，但其法文中，已將犯罪之客體，從「婦女」擴大範圍為「男女」，以示現代社會生活中，男人亦可能淪為性侵害犯罪之被害人，基於兩性平等思維，自當同受保護；

又將其犯罪行為態樣，增加「恐嚇」一種，於「強暴、脅迫、催眠術」之羅列範圍，以強調所欲保護之法益為性意思之自主權；

復因原「致使不能抗拒」之要件，過於嚴苛，導致學說上有「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪」之爭辯，乃更將此要件刪除，並將原來之「他法」，修改成「其他違反其意願之方法」，表明任何違反被害人自由意志之性交行為，皆成立本罪，以符合性自主法益受保護之精神，可見其實已偏向個人法益之保障。

其中，「其他違反其意願之方法」，乃屬於上揭強暴等方式以外之獨立行為態樣，不同於傳統立法例上，常見先以例示，後加「其他」，涵括相類概念之情形。

從而，性交者縱然係婚配夫妻，甚或從事性交易工作人員，其性意思自主決定權，皆可受到尊重與保障，申言之，雖為同居人、親密情人、男女朋友，倘一方無性交之意願，另方予以違反，使其性自主意思顯然遭受壓抑，無助難抵或無從逃免，甚或無知受騙、不敢抗拒，及缺乏同意能力、不知反對而進行，皆仍成立此犯罪，其若僅為普通關係，甚至無何關係，益當如此（最高法院104 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

查：1.被告於偵查中曾抗辯：甲女於本案之前曾以LINE通訊軟體跟伊說幫她姐姐試豐胸藥，問伊敢不敢看，甲女傳送以手遮住乳頭的裸胸照片給伊，過沒幾天到伊家來，叫伊幫她按摩，當時伊有撫摸甲女的胸部，甲女沒有反對，之後叫伊抱住甲女，讓甲女試試看能不能掙脫，當時有想要性交，但是甲女拒絕，後來沒有，環抱完甲女又貼上來說好奇想看伊的生殖器，伊跟甲女說要看就是要做，甲女又說不要；

第二次是某天下午甲女主動來伊家，伊們各自坐沙發兩邊，甲女要伊聞聞看她的頭髮香不香，伊有主動抱她，伸進她的衣服摸她的胸部及陰道，伊想性交，甲女又說不要云云（見偵卷第70頁反面）；

於本院審理程序亦抗辯：甲女曾傳送親密照給伊，還問伊豐不豐滿，而且不只傳一次，傳完後要伊把照片刪掉，又曾來伊住處3次，伊家住6樓沒有電梯，正常女人是否會把自己落到這樣的危險中等語，辯稱本案伊與告訴人甲女之性交行為未違反甲女之意願云云（見本院卷第114 頁正反面），並提出甲女曾以臉書messenger 通訊軟體傳送甲女穿著內衣、掀起上衣之照片之對話紀錄為憑（見本院卷第122 頁至第135頁）。

2.然被告所指告訴人於本案發生前曾2次單獨至其住處及當時2人之互動情形等節，均非本次被告對告訴人甲女為性交行為時所發生，而本次告訴人已明確向被告表示並無與其發生性行為之意願，被告置之不理，仍以強制手段對告訴人為性器接合之性交行為，業經本院認定如上，自難認被告上開所辯情節，足為有利於被告之認定。

又參諸被告知悉告訴人甲女對其提出妨害性自主告訴之後，於106 年5月2日復以通訊軟體LINE向告訴人甲女稱：「妳真的要告我！」、「我們可以談談嗎？」、「我真的是會錯意」、「對不起啦！我真的沒有看到血，我知道真是這樣，第一次妳叫我抱你時我就會做了啊」、「第二次妳來我也沒做啊！想說你說我是不是不打妳就沒辦法進去」、「才會會錯意」、「我也想說妳有給我胸部的照片」、「妳也脫我褲子看老二」；

告訴人甲女回稱：「什麼時候叫你抱我，你當初教我如何防身，更何況多久以前？至少半年前的事？現在會錯意？」、「你到底哪裡會錯意？我的痛苦及恨，你無法體會！」、「就算是老公也不能勉強我」、「你算什麼？我越想越痛苦」、「我不懂你如何誤會？看代表什麼，我摸都沒摸，叫有意思？這些至少快1 年前的事」，告訴人並稱：「當天我明確拒絕你」、「後來我就沒有給你誤會的地方」、「至少半年我發現有異，已經沒有什麼奇怪的行為了」，被告仍稱：「沒有前面會有後面這誤會？」、「可是小姐沒有前面的事，哪會有後面的誤解」等語，有LINE對話紀錄擷取畫面為憑（見偵卷第93頁至第96頁）。

顯見被告主觀上係因本案發生前半年至1 年間其與告訴人甲女間之互動情形，例如告訴人甲女曾主動傳送露出內衣之照片，及甲女單獨前往被告住處與被告有較親密之言語舉動，而認為告訴人甲女應該不排斥與其發生性行為，且被告於上開LINE對話中，自稱告訴人甲女曾向其表示：「第二次妳傳LINE跟我說，是不是不打妳就進不去？」，故於本案告訴人甲女明白表示不願意與其發生性行為時，仍以強制手段對甲女為性交。

惟本案案發時距被告與告訴人甲女之前具親密互動關係已數月，告訴人甲女是否仍對被告懷有好感而願發生肢體上之親密接觸已屬有疑，況被告亦坦承前二次其欲與告訴人甲女發生性器接合之性行為時，告訴人均不同意，參以被告所提出告訴人甲女與被告於106年3月14日至本案案發間之LINE通訊軟體對話紀錄，兩人雖有談論被告之前之感情生活，告訴人甲女亦曾向被告抱怨自己之夫妻關係，然告訴人甲女亦稱：「要放棄一個人（按指甲女之配偶）感覺好難」、「他冷淡自己還會不斷的替他找藉口」、「我不同，有婚姻有小孩」、「便有考慮很多很多事情」，而自106年3月31日起，兩人之對話均為被告單方面傳送之圖片等節，有上開對話紀錄為憑（見本院卷第62頁至第74頁），堪信告訴人甲女縱使與被告曾有曖昧情愫，然就是否確實與被告為婚外性行為一事，自渠等認識起即多有疑慮，而未曾同意與被告為性器接合之性行為。

況告訴人甲女於案發當時，已明確向被告表示不同意與被告為性行為等節，業經證人即告訴人甲女於偵查及本院審理證述明確，業如前述，而被告於案發後以通訊軟體向甲女解釋與懇求原諒時，亦未曾否認告訴人甲女多次重複與強調「當天我明確拒絕你」、「從頭到尾都拒絕你、抵抗你」等語，僅一再解釋其因告訴人甲女案發前與其之互動，主觀上認為甲女應不排斥與其發生性關係。

再參以告訴人甲女向被告稱「不管1 年前有什麼，有怎樣的誤會，我當天有拒絕有抵抗有說我來月經，有說不要跟你做，這樣明確這樣明瞭，你說不願意傷害我，可是你已經做了傷害我的事！你真的要查一下法律，連夫妻不願意做都可以告，更何況我們不是夫妻，不是情侶也沒有曖昧的」，被告仍回覆：「可是沒有前面的事情會有後來？」（見偵卷第101頁至第102頁），顯見案發時，被告明知告訴人甲女已明確表示不願意與被告發生性關係，甚至抵抗不從，被告仍以強制之手段，違背告訴人之意願對其為性交行為，其所為自該當強制性交罪之構成要件。

被告辯稱因告訴人甲女案發前數月之曖昧行為，認為甲女之心理應同意與其發生性行為，純屬被告之片面解讀，而為事後卸責之詞，自無足採。

㈣被告復辯稱告訴人指訴雙手腕遭被告單手抓住，被告再以單手脫去告訴人長褲、內褲之情節，顯與常情不符，蓋告訴人甲女於事後驗傷時，手腕並無傷勢云云。

惟刑法第221條第1項強制性交罪之成立，於修法後將「致使不能抗拒」之要件刪除，乃因該要件過於嚴苛，導致學說上有「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪」之爭辯，並將原來之「他法」，修改成「其他違反其意願之方法」，表明任何違反被害人自由意志之性交行為，皆成立本罪，以符合性自主法益受保護之精神。

查案發時證人即告訴人於被告自後面抱住告訴人的腰時，已向被告表示不要發生性關係，並向被告表示其生理期來不要，即已經以語言表明不同意與被告性交，被告仍將告訴人拉到沙發床上，以單手抓住告訴人雙手，並以身體壓住告訴人使告訴人無法起身掙脫，再強脫告訴人之長褲與內褲，於過程中告訴人持續說不要，一隻手掙脫後想要去拿電話，但沒拿到又為被告抓住等節，業據證人即告訴人於偵查中具結證述明確（見偵卷第65 頁反面），於本院審理時復證稱：其身高體重是156公分、45公斤，當天穿著之牛仔褲是鬆緊帶褲子，伊有推開被告，但推不開，被告把伊的褲子與內褲脫到膝蓋以下，沒有全部脫掉，上衣往上拉，沒有脫掉內衣等語（見本院卷第104 頁至第105頁、第109頁正反面），審酌告訴人嬌小瘦弱之體型身材，力氣不敵被告，為被告身體壓住後無法起身，然因被告尚需以身體部分部位壓制告訴人，以致被告無法將告訴人之衣服、褲子完全脫去，僅掀起衣服、內衣與將褲子褪至膝蓋處，即對告訴人為猥褻及性交行為，證人即告訴人上開證述情節尚無悖於常情。

再衡酌被告就證人即告訴人之上開證述情節，表示其係將告訴人之褲子完全脫掉，告訴人放任其脫掉，如果其以手抓住告訴人雙手，如何脫告訴人褲子再脫自己褲子之意見等語（見本院卷第114 頁正反面），然並未否認證人即告訴人於案發當時有說不要，拒絕與被告性交之情形。

衡諸告訴人與被告之體型力氣甚有差距，告訴人知悉無力抵抗被告，而欲以行動電話對外聯繫求援，然為被告制止後，其未以全力抵抗被告，亦難認與常理相違。

基上，強制性交罪之成立無須致使被害人不能抗拒，縱案發時被告使用之強制力未達到使甲女受有身體上傷害之程度，或甲女並未盡力抵抗而造成身體之傷勢，然告訴人甲女於被告對其有親密肢體接觸當下，立即明白表示不願意與被告性交，被告無視告訴人不願發生性關係之意願，而以一定程度之強制力完成性交行為，尚難以證人即告訴人身體上無傷痕，遽認證人即告訴人與被告發生性交行為未違背其意願。

㈤綜上所述，被告上開所辯均不足採信，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告基於同一強制性交之犯意，於同一時地對所為壓制甲女、強脫甲女所著內褲、外褲之數舉動，均係為達成對甲女強制性交目的而接續實施之強暴行為，依一般社會觀念難以強行分割，應包括於強制性交行為內予以評價。

被告拉起甲女上衣親吻胸部之猥褻行為，應為其後強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡爰審酌被告與告訴人甲女雖曾為感情較親密之友好關係，然甲女於被告表現欲與其性交時，已明確表示不欲與被告發生性關係，被告仍執意以強暴手段將甲女壓在沙發上、掀起甲女上衣、內衣，脫除甲女之內褲、外褲與甲女性交，顯見其未能尊重女性之身體與性自主權，所為甚屬不是，又犯後未能坦白認錯，尋求甲女諒解，惟兼衡告訴人甲女為已婚身分，本案發生前數月至1 年間，亦未妥善處理其與被告間異性好友交往之分際，而有不當，衡酌被告為高職畢業、曾於市場擺攤，無家人需扶養，經濟情況普通之智識程度、家庭、經濟情況（見本院卷第117頁），量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。

本案經檢察官侯驊殷提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃光進
法 官 廖純卿
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

書記官 黃舜民
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。