臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,1512,20181017,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1512號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李正彥



指定辯護人 張昱裕律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第12036號、第15461號），本院判決如下：

主 文

李正彥販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1、2所示之物沒收銷燬之；

扣案如附表編號3 所示之物沒收。

犯罪事實

一、李正彥明知甲基安非他命及四氫大麻酚，均屬毒品危害防制條例第2條第2款管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年4月22日某時，在其位於臺中市○區○○路000 號2樓212室之租屋處，以交付新臺幣（下同）8000元現金及抵償債務之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小周」之男子購入如附表編號1、2所示之物，再於107年4月24日11時前之某時，使用其所有、如附表編號3所示之手機，於同志交友APP「GRINDR」，以其申辦之帳號「V IPG1008」，使用「ICE艾司加冰屋」為底圖、並以「煙酒供賣局﹍清倉中」、「Hi~需要（菸）G點液請留言~~會儘快回覆你」等暗示販賣甲基安非他命之用語作為其使用者暱稱，欲吸引購毒者與其商談毒品交易。

嗣臺中市政府警察局刑事警察大隊員警於107年4月24日上午11時許，執行網路巡邏時，見李正彥使用之圖片，認李正彥有販賣毒品之意思，遂以暱稱「En」喬裝買家私訊李正彥，以暗語「有什麼貨」、「糖果」等語，以使其曝露犯罪事證，李正彥見詢問訊息後，立即對員警表示甲基安非他命1 公克新臺幣（下同）2500元、2公克4500元、4公克8000元之交易價格，最終約定由員警以8000元之價格向李正彥購買4 公克之甲基安非他命。

李正彥乃於同日下午5 時52分許，自上址租屋處攜帶附表編號1至3所示之物，於同日下午6時2分許，抵達約定之交易地點即臺中市○區○○路000 號前，嗣經喬裝買家之員警於同日下午6 時10分許確認身分及毒品無誤後，旋即表明其員警身分而逮捕李正彥，並當場扣得如附表編號1至3所示之物。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第2233 號判決參照）。

查本件係由員警運用設計引誘之技巧，使被告李正彥暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，被告及辯護人對此亦不爭執，揆諸前開說明，以此方式取得之證據，應有證據能力。

（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告、辯護人及檢察官於本院準備程序均不爭執其證據能力（見本院卷第47頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（三）本判決以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，被告、辯護人及檢察官均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，應認均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院羈押訊問、移審訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見臺中地檢署107 年度偵字第12036 號卷【下稱偵卷】第18頁、第83至84頁，聲羈卷第6 頁反面，本院卷第14頁、第46頁、第79頁、第81頁反面至第82頁反面），並有員警職務報告、臺中市政府警察局警察大隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告手機通話紀錄翻拍照片、扣案毒品照片附卷可稽（見偵卷第12至13頁、第21至26頁、第40至63頁、第69頁），復有如附表編號1至3所示之物扣案為證。

而附表編號1、2所示之物，經送請鑑定，分別含第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚成分之事實，亦有衛生福利部草屯療養院107年5月15日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書存卷可參（見臺中地檢署107年度偵字第15461 號卷第16至21頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決參照）。

查被告欲販賣本件扣案之第二級毒品以營利之事實，業據被告於警詢中供稱：「（你販賣何種毒品？）大麻及安非他命。」

等語（見偵卷第18頁），於偵查中供稱：「因為我沒有辦法生活，我要靠賣毒品賺錢」等語（見偵卷第83頁），及於本院審理時供稱：「本件扣案的甲基安非他命及大麻，是怎麼取得？時間？）在107 年4月22日，在我民權路535號2樓212室租屋處。」

、「（取得的原因？）是因為小周有欠我錢，拿這些東西來跟我抵債，我打算把這些東西賣出去取得金錢。」

等語明確（見本院卷第82頁），參以本件喬裝買家之員警係被告在網路上接觸之交易對象，與被告素不相識，被告殊無可能毫無賺取差價營利之意圖而與其進行交易，是被告主觀上確有藉由販賣毒品獲取價差之營利意圖，應可認定。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按甲基安非他命、四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣。

又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。

就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。

如行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；

亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

以販賣毒品而言，購入毒品，行為人未必能完成交易，將毒品交付買受人，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第3552號判決參照）。

查被告基於營利目的而向「小周」購入扣案之甲基安非他命、四氫大麻酚，即已著手實行販賣第二級毒品罪，嗣員警為辦案佯稱購買，而將被告誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣（最高法院100 年度台上字第4498號判決參照），則該次行為，僅能論以販賣未遂。

（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

（三）被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）起訴書雖未敘及被告於107年4月22日販入第二級毒品以營利之行為，惟此與已起訴之107年4月24日販賣第二級未遂犯行，乃二個舉動之接續實行，具接續犯之實質上一罪關係（最高法院101年度台上字第3585號判決參照），為起訴效力所及，本院自得併予審究。

四、刑之加重減輕事由：

（一）被告前因竊盜案件，經本院105 年度中簡字第1845號判決處有期徒刑3月確定，又因竊盜案件，經本院105年度易字第1305 號判決處有期徒刑6月、2月、2月，應執行有期徒刑8月確定，再因詐欺案件，經本院106年度易字第1898號判決處有期徒刑3月確定，上開各罪嗣經本院106年度聲字第3575裁定應執行有期徒刑1年，於106年12月30日在監服刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告係於徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

（二）被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（三）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本件販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，爰依上開規定減輕其刑。

（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，且供出來源與查獲間有具體關聯性（最高法院107 年度台上字第3195號判決參照）。

查被告雖於警詢及偵查中供稱其毒品來源為「小周」，然經詢承辦承辦員警，據覆稱：被告李正彥無法提供詳細「小周」男子資料供警方追查，故警方無法查緝綽號「小周」男子等語，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107年9月12日中市警刑五分字第1070037167號函檢附之員警職務報告書在卷可憑（見本院卷第70至71頁），另詢承辦檢察官，亦覆稱：本署並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等語有臺中地檢署107年9月26日中檢宏發107偵15461字第1079084763號函可參（見本院卷第73頁），足認本案並無被告供出來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑，併此敘明。

（五）辯護人雖為被告辯護：本案扣案毒品數量不多，且係釣魚偵查，實際亦無發生交易之實害，被告因經濟狀況不佳，一時急迫，始萌生販賣毒品之意，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。

本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬有正常智識之人，自難諉為不知，至被告因經濟狀況不佳而從事販毒行為，在客觀上尚不足引起一般同情，另警方以誘捕偵查之方式查獲被告，亦與被告犯罪之情狀是否堪可憫恕無涉，且本院就被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，所得科處之處斷刑，與被告所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要。

（六）被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，僅須減輕其刑）。

又被告有二種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減其刑。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告正值青壯，四肢健全，不思以正當途徑獲取所需，明知甲基安非他命、四氫大麻酚危害他人身心健康甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍基於牟利之意圖而著手販賣毒品，行為殊值非難，惟著手販賣之價量非鉅，尚與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；

（二）被告陳稱係因無法生活，欲靠販賣毒品賺錢之犯罪動機；

（三）被告為高職畢業、先前販賣水果為業、家中尚有父母須其扶養（見本院卷第83頁）之智識程度及生活狀況（見本院卷第42頁反面）；

（四）被告犯後始終坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

查扣案如附表編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚，係被告購入而欲販賣營利所用，業據被告供承在卷，爰依上開規定宣告沒收銷燬之。

（二）次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

查扣案如附表編號3所示之手機（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，用以聯絡本件販賣毒品事宜，業據被告陳明在卷（見本院卷第80頁反面），爰依上開規定宣告沒收。

（三）扣案如附表編號4、5所示之吸食器、玻璃球，被告供稱係供己施用毒品所用（見本院卷第80頁反面），附表編號6所示之藥丸，經送請鑑定，均不含毒品危害防制條例列管成分，有衛生福利部草屯療養院107年5月15日草療鑑字第00 00000000號鑑驗書存卷可參（見臺中地檢署107年度偵字第15461號卷第17至20頁），編號7所示之電子磅秤，被告供稱係「小周」所有，並未用以分裝本件販賣之毒品（見本院卷第80頁反面），本院復查無上開物品與本案有何關連，爰不予宣告沒收。

七、不另為無罪之諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告自其位於臺中市○區○○路000號2樓212 室之租屋處，將扣案之第二級毒品甲基安非他命及大麻攜至與員警約定之交易地點，以待交付，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪等語。

（二）按以運輸之意思由甲地運到乙地之行為謂之運輸，即其意思非販賣、非持有而為運輸之意思，其行為係由甲地運到相當距離之乙地並含有運輸之作用者（最高法院24年度總會決議（三八）參照）。

又毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」之行為，係指行為人基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至他處而言。

前揭條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而言；

亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至他處，始克當之；

若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，可認其所為併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有毒品論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。

例如行為人基於販賣毒品營利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交付購買者，除非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而有實質運送毒品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其將毒品攜往約定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪（最高法院107年度台上字第511號、第2334判決參照）。

（三）訊據被告固不否認將扣案之甲基安非他命及煙草攜至與員警約定之交易地點乙情，惟堅決否認有何運輸第二級毒品之犯行，辯稱：伊從租屋處至交易地點僅5 分鐘而已，應不構成運輸等語；

辯護人亦為被告辯護：被告僅係將欲販賣之毒品攜至交易地點，應無運輸毒品之主觀犯意等語。

（四）經查，被告租屋處及其與員警約定之交易地點均位於臺中市北區，屬同一行政區，且被告於107 年4月24日下午5時52分與員警約定交易地點，並告以10分鐘左右會到達該處，於下午6時2分復向員警表示：「你戴帽子」、「在你前面啦」、「你車黑色」等語，有被告手機通訊紀錄翻拍照片可查（見偵卷第48頁），堪認被告自租屋處出發後，於下午6時2分即已抵達交易地點，二地距離甚為接近，要難認被告將毒品自租屋處攜至交易地點，在客觀上得論為將毒品運送相當距離之運輸行為。

又被告係為完成販賣毒品之交易，而將毒品攜往交易地點以待交付，實難認被告主觀上除持有、販賣毒品外，另有運輸毒品之犯意。

至起訴書所舉最高法院99年度台上字第7228號、101 年度台上字第5177號、102年度台上字第961號、103年度台上字第1993 號等判決，均認行為人主觀上須有運輸毒品之犯意，始能成立運輸毒品罪，然檢察官就被告主觀上另有運輸犯意乙節，並未提出證據證明之，則上開最高法院判決自不足資為不利於被告之認定。

（五）綜上所述，被告此部分之犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因起訴意旨認被告此部分犯行，與前開成立販賣第二級毒品未遂之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻
法 官 林德鑫
法 官 洪瑞隆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家齡
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日

附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│扣案物                                      │備註                          │
├──┼──────────────────────┼───────────────┤
│1   │透明結晶8包（驗餘淨重分別為0.7207公克、1.034│均檢出含第二級毒品甲基安非他命│
│    │0公克、0.6849公克、0.7155公克、0.7184公克、0│成分                          │
│    │.7324公克、0.7275公克、0.7519公克）         │                              │
├──┼──────────────────────┼───────────────┤
│2   │煙草1包（驗餘淨重0.9738公克）               │檢出含第二級毒品四氫大麻酚成分│
├──┼──────────────────────┼───────────────┤
│3   │三星牌手機1支（IMEI：000000000000000，含門號│                              │
│    │0000000000號SIM卡1張）                      │                              │
├──┼──────────────────────┼───────────────┤
│4   │安非他命吸食器1個                           │                              │
├──┼──────────────────────┼───────────────┤
│5   │玻璃球2個                                   │                              │
├──┼──────────────────────┼───────────────┤
│6   │藥丸26顆                                    │均不含毒品危害防制條例列管成分│
├──┼──────────────────────┼───────────────┤
│7   │電子磅秤1個                                 │                              │
└──┴──────────────────────┴───────────────┘