臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,2005,20181009,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2005號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳琮勝


指定辯護人 趙彥榕律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第17302、21668號），本院判決如下：

主 文

陳琮勝販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡）沒收之。

犯罪事實

一、陳琮勝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，依法不得持有、販賣，其見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣甲基安非他命牟取利潤之犯意，於民國107年4月27日19時51分許、21時32分許，以本人申租行動電話門號0000000000號（下稱A門號）與謝政男持用之行動電話門號0000000000號（謝政男本人申租）聯絡碰面交易甲基安非他命後，陳琮勝即於同日22時13分許，抵達謝政男位在臺中市○○區○○○路0段000號住處附近，陳琮勝將甲基安非他命1包交付謝政男，謝政男則交付新臺幣（下同）1,000元予陳琮勝，陳琮勝因而販賣甲基安非命予謝政男。

嗣因檢察官指揮員警對A門號執行通訊監察而查獲，並於107年6月13日6時50分許搜索陳琮勝之臺中市○○區○○路0段0號12樓之10居處，扣得SAMSUNG廠牌行動電話1具（含A門號SIM卡）。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告陳琮勝及辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未再爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

查本案以下所引用之A門號通聯調閱查詢單（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17302號卷《下稱偵卷》第46頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵卷第88頁），均非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

三、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依本院核發之通訊監察書指揮員警對A門號進行通訊監察，有本院107年度聲監字第661號通訊監察書及附表（見偵卷第253至254頁）及通訊監察譯文（見偵卷第93頁）在卷可稽。

本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告、辯護人於本院準備程序及審理時均表示對於上開通訊監察譯文沒有意見，即對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文供被告、辯護人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。

四、扣案SAMSUNG廠牌行動電話1具（含A門號SIM卡），係員警依法執行搜索查扣乙節，有本院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷第39至42頁）在卷可查，上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告陳琮勝於偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實坦承不諱（見偵卷第215頁至第215頁背面；

本院卷第12頁背面、第38頁、第53頁背面），核與購買毒品者即證人謝政男於偵查中證述情節（見偵卷第117頁）相符，且有A門號通聯調閱查詢單（見偵卷第46頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵卷第88頁）、通訊監察譯文（見偵卷第93頁）附卷可稽及SAMSUNG廠牌行動電話1具（含A門號SIM卡）扣案可佐。

綜上，被告自白應可採信。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告販入第二級毒品後有償交付予證人謝政男之交易過程中若無利可圖，實屬至愚，況亦應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。

查證人謝政男與被告並非至親，且本件交易屬有償行為，被告係親自前往特定約定地點交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人謝政男之理，被告營利意圖，即可認定。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第000000號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；

行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。

因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函可參。

故被告陳琮勝販賣禁藥即第二級毒品甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。

查藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，於104年12月4日生效施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；

毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，依上開「重法優於輕法」法理，自應適用毒品危害防制條例論科。

二、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告前因竊盜案件，經本院以101年度易字第640號判決判處有期徒刑7月、6月、6月、2月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以104年度上易字第874號判決撤銷原判決有期徒刑7月部分，改判有期徒刑6月，其餘上訴駁回，應執行有期徒刑1年4月確定，於103年1月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑

四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。

被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查中自白，復於本院訊問、準備程序、審理時坦承犯罪，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。

經查，被告雖曾於警詢及本院訊問時供稱：販賣予謝政男之毒品係向「阿騰」購入等語（見偵卷第218頁；

本院卷第12頁背面），惟未供出「阿騰」之真實姓名年籍及聯絡方式，復經本院函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊有無因被告所供而查獲正犯或共犯，經臺灣臺中地方檢察署函覆略以：本案偵辦被告毒品案件並無查獲上手或共犯情形，有臺灣臺中地方檢察署107年9月12日中檢宏奈107偵17302字第1079079420號函在卷可考（見本院卷第43頁）；

經臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：被告供述毒品來源為綽號「阿騰」、「阿弟仔」、「小白」、「阿蓮姐」，本案已整理相關資料並報請臺灣臺中地方檢察署偵辦中，惟全案仍尚未查獲，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107年9月11日中市警刑二字第1070036216號函及職務報告在卷可參（見本院卷第47至48頁），是本案尚無因被告之供述而查獲其本件毒品來源「阿騰」或其他正犯、共犯。

綜上，難認本件符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。

六、至辯護人主張被告販賣第二級毒品之對象僅為1人，販賣次數僅1次，販賣金額1,000元，被告販賣之數量及獲取之利益非鉅，此與大量販賣因以賺取巨額利潤之行為顯然有別，考量罪刑相當性及比例原則，若依法定刑刑度，實屬情輕法重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況就其犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，更無情輕法重之憾，是被告上開犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此說明。

七、爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。

被告販賣毒品所得1,000元，屬被告所有，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案SAMSUNG廠牌行動電話1具（含A門號SIM卡），係被告供本件販賣毒品之用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收之。

至員警搜索被告上開居處扣得吸食器1組，與本件犯罪無關，復無證據證明係供被告犯本案犯罪所用之物或犯罪所得，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟君提起公訴，經檢察官溫雅惠到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻

法 官 洪瑞隆

法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊思賢
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。