臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,金訴,26,20181016,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度金訴字第26號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 何文豐


指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第27774 號），被告於本院就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

何文豐犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑伍月。

扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟貳佰元、何文豐沙鹿農會存摺壹本、HTC廠牌手機貳支(含SIM卡貳張）、監視器鏡頭三支、監視器主機(含滑鼠、螢幕)壹組、電腦主機(含螢幕)叁組、帳冊壹本、帳單壹張均沒收；

未扣案之犯罪所得玖拾萬肆仟捌佰元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、何文豐前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於民國104 年8 月24日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知期貨商須經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照，始得營業，且非期貨商，不得經營期貨交易業務，竟基於非法經營期貨交易業務之犯意，自106 年1 月間某時起，在其位在臺中市○○區○○路○○巷00號之住處裝設電腦網路設備接收期貨漲跌資訊，以電話招攬、接受不特定客戶向其下單、計算盈虧，並向客戶收取現金或提供其沙鹿區農會帳號：00000000000000號帳戶（下稱沙鹿農會帳戶）收付款項，而經營地下期貨交易業務。

其交易方式係仿造臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱臺灣期貨交易所）之臺灣證券交易所發行之加權股價指數期貨（下稱臺股指數期貨）之交易方式經營業務，即客戶利用電話向何文豐下單，以當日臺股指數期貨為標的，以「口」為計算單位，每口下注新臺幣（下同）50元、100 元或200 元，以當日期貨指數漲跌點數差距多寡乘以口數倍率作為結算之依據，客戶若下注買「多」（預測指數上漲），而期貨指數確實上漲，則以每口下注金額（50元、100 元或200 元）乘以客戶下單時與賣出時之差額點數，作為客戶每口所得利潤，反之，倘期貨指數事實上係下跌，則為客戶每口虧損金額；

客戶若下注買「空」（預測指數下跌），而期貨指數確實下跌，則以每口下注金額乘以下單時與賣出時之差額點數，即為客戶每口所得利潤，反之，倘期貨指數事實上係上漲，則為客戶每口虧損金額，再於每日收盤時結算損益，何文豐並另向客戶收取每口下注金額乘以2 點之費用作為手續費；

惟實際上何文豐並未下單至任何期貨市場，亦未經撮合，而係以買空賣空之方式，依客戶下單簽注時點之期貨指數為基準指數即以當日臺股指數漲跌與客戶進行結算；

期間陸續有陳峻峰、真實姓名年籍不詳代號「苗」、「國」、「林」、「王」等數名成年人以此方式透過何文豐下單，並交付款項予何文豐，何文豐即以此方式營利。

嗣因何文豐另涉嫌詐賭案件（經檢察官另案偵辦），而為警於106 年8 月9 日持法院核發之搜索票，至其上開住處搜索，並扣得其所有之現金5 萬6200元、沙鹿農會帳戶存摺1 本、監視器主機1 組、監視器鏡頭3 支、電腦設備（含主機與螢幕）3 組、帳冊1 本、帳單1 張等，始循線查知上情。

二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告何文豐所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及其辯護人之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時，對上開犯罪事實均坦承不諱（偵卷第9 至15頁、第43至46頁、第128 至137 頁、本院卷第20頁），並有臺中市政府警察局和平分局刑事案件移送書、犯罪嫌疑人照片（偵卷第4 至7 頁）、偵辦恐嚇取財、詐欺、槍砲等案件指認紀錄表暨照片人員名單（偵卷第16至17頁) 、被告持用之門號0000000000號手機雙向通信紀錄（偵卷第18頁）、臺灣臺中地方法院搜索票暨臺中市政府警察局清水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品證明書暨扣押物品目錄表（偵卷第19至23頁）、被告沙鹿銀行帳戶存摺封面暨交易明細影本( 偵卷第30頁) 、被告紀錄客戶下單簽注之帳冊影本( 第31頁) 、被告紀錄接受客戶簽注後之損益情形之帳冊影本( 偵卷第32至34頁) 、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票( 偵卷第38頁) 、臺灣臺中地方法院106 年度聲監續字第002432號通訊監察書暨電話附表( 監聽電話0000000000) ( 偵卷第50頁至第51頁反面) 、現場蒐證照片( 偵卷第53至56頁) 在卷可稽，並有扣案之現金5 萬6200元、沙鹿區農會存摺1 本、HTC 手機2 支、監視器鏡頭3 支、監視器主機( 含滑鼠、螢幕) 1 組、電腦主機( 含螢幕) 3 組、帳冊1 本、帳單1 張在卷可查，足認被告自白核與事實相符；

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；

所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6159號判決意旨參照）。

經查，被告行為後，期貨交易法第112條固於105 年11月9 日增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，且配合第1項至第4項之增訂，刪除第1項第7款，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5項，及酌作文字修正，惟於被告等所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，依前開說明，自應逕行適用裁判時之法律（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。

四、論罪科刑㈠按未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法經營期貨者，固均含有射倖性，但並非所有射倖性之行為皆為賭博。

期貨交易所開設臺股指數期貨交易之目的，在於提供參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，看多或看空，繫於參與者之智識、眼光，有時固取決於運氣而含有部分賭博或投機成分，但不純然依靠機率，自非全屬賭博性質（最高法院100 年度臺上字第4571號刑事判決意旨可資參照）。

核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定，應依同法第112條第5項第3款論以非法經營期貨交易業務罪。

㈡次按期貨交易法第56條第1項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」中所指之「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨交易之行為，僅論以一罪（最高法院92年度臺上字第4820號判決意旨參照）。

查被告自106年1 月間起至106 年8 月9 日為警查獲止，係長期使用同一帳戶非法經營地下期貨交易業務之行為，具有反覆性，揆諸前揭說明，應僅成立一罪。

㈢被告前於104 年間，因公共危險案件，經本院判處有期徒刑3 月，於104 年8 月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前案執行完畢5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣爰審酌被告未經主管機關許可，經營期貨交易業務，危及期貨交易業務之專業性，損害投資人獲得忠實及專業服務，顯可非議，惟犯後尚能坦承犯行，並衡以非法經營期貨交易業務之時間不長，暨被告自陳高中肄業、家庭經濟狀況勉持、目前無業（見刑事警察局調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告所有之沙鹿農會帳戶係作為經營期貨交易業務匯款所用，其客戶下單幾乎都是由該帳戶匯款，其中陳俊峰即為其期貨業務之客戶，另外鄰居客戶部分則有帳冊所載之「苗」、「國」、「王」、「林」等人，且帳冊紀錄中關於其等之記載是記載指數及輸贏之金額等情，業據被告於偵訊時自承在卷（偵卷第136 頁），此外，陳俊峰於106 年6 月30日、同年7 月14日、同年7 月21日、同年8 月4 日分別匯款3 萬700 元、6 萬6000元、11萬1400元、8 萬2500元至被告沙鹿農會帳戶，另有存摺交易明細影本附卷可參（偵卷第30頁），另「苗」、「國」、「林」後註記53400 、32800 、176400，以及「苗」、「國」、「王」、「林」後註記56600 、26800 、2000、322400等數字，均未見有何負數之記載等情，亦有扣案之紀錄客戶下單簽注與損益情形之帳冊1 本及內頁影本附卷可稽（偵卷第33至34頁），則對照被告前開供述，前開匯款及現金交付之總額96萬1000元，即為被告本案犯行所得，其中現金5 萬6,200 元業已扣案，另經被告於警詢時供述在卷，並有搜索扣押筆錄附卷可參（偵卷第19至23頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，就未扣案之犯罪所得90萬4800元亦予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

再者，扣案之沙鹿農會存摺1 本、HTC 廠牌手機2 支( 含SIMD卡2 張）、監視器鏡頭3 支、監視器主機 (含滑鼠、螢幕) 1 組、電腦主機( 含螢幕) 3 組、帳冊1本、帳單1 張均為被告所有、供本件犯罪所用之物，亦據被告於本院審理時供述明確，爰依刑法第38條第2項規定，分別宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
刑事第十三庭 法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃于娟
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日

附錄論罪科刑法條
期貨交易法第112條第5項：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。