臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,原訴,10,20190327,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度原訴字第10號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃科鈞


選任辯護人 本院公設辯護人曾德榮
被 告 王柏鈞



選任辯護人 錢清祥律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第11935、11936號），本院判決如下：

主 文

黃科鈞共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案如附表編號一至九所示之物均沒收。

王柏鈞共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案如附表編號一至九所示之物均沒收。

事 實

一、黃科鈞、王柏鈞均明知硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam，俗稱一粒眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，亦不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國107 年1 、2 月間，約定由黃科鈞負責購入硝甲西泮，王柏鈞再依一定比例摻入市售之檸檬茶包內，交由黃科鈞對外兜售，倘日後完成交易，王柏鈞可分得毒品茶包每包新臺幣（下同）50元之報酬，餘歸黃科鈞。

謀議既定，黃科鈞即於107 年3 月28日及4 月7 日，以共20萬3,000 元之價格，向陳思凱、謝佳弘（陳思凱、謝佳弘另經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第12264 、12265 、12388 號起訴）購入純質淨重20公克以上含有硝甲西泮成分之藥錠共1萬3, 000顆而持有之。

其後黃科鈞並購買如附表編號六、七所示之物予王柏鈞使用，由王柏鈞於同年5 月初某日，在其位於臺北市○○區○○街0 號7 樓之3 之租屋處，以附表編號六所示之物碾磨前開硝甲西泮藥錠成粉末狀，摻入檸檬茶包內，並以如附表編號七所示之物封包製成毒品茶包，而黃科鈞則於同年5 月7 日下午1 時4 分許，在臺北市○○區○○街0 段00號14樓之2 之住處以如附表編號八所示之行動電話上網，透過「WeChat（微信）」通訊軟體，以暱稱「蝌蚪」在「統領百貨可字可廣」群組聊天室內，張貼內容為「新款檸檬紅茶能吃能睡梅小姐進階版！需要私我」之兜售訊息予該聊天室其他成員，以邀約瀏覽該聊天室之不特定人購買含有硝甲西泮成分之上開毒品茶包。

適臺北市政府警察局大同分局警員葉文禮於同年5 月8 日下午2 時許執行網路巡邏勤務，發現黃科鈞所張貼之前揭訊息，察覺有異，遂佯裝欲向黃科鈞購買，雙方並談妥由黃科鈞以3,500 元之價格，販賣上開毒品茶包10包予葉文禮，黃科鈞再將上開交易訊息告知王柏鈞，由王柏鈞以如附表編號九所示之行動電話上網，透過「微信」通訊軟體以暱稱「筱昀」與葉文禮確認交易之詳細時間、地點，待王柏鈞於同日下午4 時20分許，抵達約定之臺北市○○區○○路0 段000 號前，將前開毒品茶包10包交付予葉文禮時，經葉文禮表明身分並當場逮捕而未遂，且當場扣得如附表編號一、九所示之物，王柏鈞再於同日晚間10時10分許，帶同警方前往其上開租屋處查獲黃科鈞，並扣得如附表編號二至八所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告黃科鈞、王柏鈞及其等之辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告黃科鈞、王柏鈞於偵查及本院審理中均坦承不諱（被告黃科鈞部分，詳見偵字第11935 號卷第11至17頁、第139 至141 頁、第143 至144 頁、第147 頁、第189 至191 頁、第247 至252 頁、第265 至269 頁、第281 至283 頁，本院卷第108 至112 頁、第285 至287 頁；

被告王柏鈞部分，詳見偵字第11935 號卷第19至26頁、第250至252 頁，偵字第11936 號卷第125 至127 頁、第129 至131 頁，本院卷第108 至112 頁、第285 至287 頁），核與證人葉文禮於偵查中之證述（詳見偵字第11 935號卷第273 至275 頁）大致相符，且有扣案物之照片共21張（見偵字第00000 號卷第59至67頁、第71至74頁）、「微信」通訊軟體對話翻拍照片共24張（見偵字第11935 號卷第77至80頁、第85至88頁）、「微信」通訊軟體對話譯文1 份（見偵字第00000 號卷第81至83頁）存卷可參，又扣案如附表編號一所示之物（驗前總毛重137.15公克，驗前總淨重約124.85公克，取3.53公克鑑定用罄）、扣案如附表編號二所示之物（驗前總毛重1098 .61公克，驗前總淨重約999.41公克，取1.07公克鑑定用罄），經送鑑驗後，均檢出微量硝甲西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局107 年6 月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107 年6 月6 日刑鑑字第1070049216號鑑定書各1 份（見偵字第11936 號卷第215 頁、偵字第11935 號卷第19 7頁）在卷可按、扣案如附表編號三所示之物（驗前總淨重742.36公克，取0.36公克鑑定用罄，驗餘總淨重742 公克，純度約3%，驗前總純質淨重約22.27 公克）、扣案如附表編號四所示之物（驗前總淨重145.63公克，取0.38公克鑑定用罄，驗餘總淨重145.25公克，純度約4%，驗前總純質淨重約5.82公克），經鑑驗後，均檢出含有硝甲西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局107 年6 月6 日刑鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書各1 份（見偵字第11935 號卷第201 頁、第205 頁）存卷可考、扣案如附表編號五所示之物（驗前總毛重906.47公克，驗前總淨重約894.99公克，取0.85公克鑑定用罄，硝甲西泮純度約3%，驗前總純質淨重約26.84 公克），經鑑驗後檢出硝甲西泮、微量硝西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局107 年6 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見偵字第11935 號卷第227 頁）在卷可憑，此外，復有扣案如附表編號一至九所示之物可資佐證，足認被告2 人前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。

此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；

然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。

經查，被告2 人張貼隱含販售毒品意思之訊息，警方始佯裝毒品買家詢問，顯見被告2 人早已具有販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，然因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是被告2 人已著手販賣第三級毒品，然未達既遂階段，是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

（二）被告2 人於販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。

（三）被告2 人就其等販賣第三級毒品未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文意旨參照）。

查，被告黃科鈞前因毀損案件，經本院以103 年簡字第827 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱被告黃科鈞之前案），於103 年11月26日易科罰金執行完畢，又被告王柏鈞因竊盜案件，經本院以98年度簡字第2245號判決判處有期徒刑5 月確定，復因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第2603號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第3889號裁定定應執行有期徒刑8 月確定，再因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以105 年度原簡字第258 號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日確定，上開3 罪（上開3 案稱為被告王柏鈞之前案）經臺灣新北地方法院以106 年度聲字第1520號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，並於106年7 月3 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告2 人均於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，且屬最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，該罪對社會危害性甚大，顯見被告2人均未因前案薄懲而記取教訓，復未因執行完畢而有所悛悔，足見其等2 人對於刑罰反應力顯然薄弱，再衡酌被告2 人所犯前案所處徒刑及執行之方式，暨前案執行完畢日距離本案犯罪之時間等情狀後，認如加重其法定最低度刑，並無前揭解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，爰均依前開規定加重其刑。

（五）被告2 人客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，被告2 人同時有上開加重及減輕事由，依法先加後減之。

（六）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

再按如在被告之供述之前，有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑被告所供述之人為提供被告販賣毒品來源之人，即因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院101 年度台上字第1607號判決、100 年度台上字第6293號判決意旨均可資參照）。

查被告王柏鈞於為警查獲後第1 次製作警詢筆錄時，即供出其毒品來源係被告黃科鈞，且帶同警方至其租屋處查獲被告黃科鈞，此有警詢筆錄1 份（詳見偵字第11935 號卷第19至26頁）存卷可考，被告黃科鈞於偵查中供稱願配合警方查緝其毒品來源，並明確供稱其係於107 年3 月27日及同年4 月7 日向謝佳弘、陳思凱購買硝甲西泮等語（詳見偵字第11935 號卷第248 頁、第265至269 頁），且證人葉文禮於偵查中亦證稱係由被告黃科鈞與警方一同查緝謝佳弘及陳思凱等語（詳見偵字第00000 號卷第273 至275 頁），復經本院就是否係因被告黃科鈞、王柏鈞供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯乙事函詢本案偵查檢察官，檢察官回函表示，臺北市政府警察局大同分局於107 年5 月8 日在臺北市○○區○○路0段000號前查獲被告王柏鈞涉嫌販毒，經被告王柏鈞主動帶同該分局員警前往臺北市○○區○○街0 號7 樓之3 查獲被告黃科鈞，復經被告黃科鈞主動供出上游，並帶同該分局員警於107 年5 月18日前往臺北市○○區○○○路0段000號佳樂福賣場5 樓停車場查獲陳思凱、謝佳弘及陳姿吟等3人等語，此有臺灣臺北地方檢察署107 年12月7日 北檢泰玉107 偵11935 字第1079107077號函及函附之臺北市政府警察局大同分局107 年5 月9 日北市警同分刑字第00000000000 、00000000000 號刑事案件報告書、該局107 年5月19日北市警同分刑字第10730431 300、00000000000 、00000000000 、00000000000 號刑事案件報告書各1 份（見本院卷第141 至176 頁）存卷可佐，且陳思凱、謝佳弘於107 年3 月28日、107 年4 月7 日販賣硝甲西泮給被告黃科鈞之犯行，亦經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第12264 、12265 、12388 號起訴，此有該起訴書1 份（見本院卷第237 至244 頁）存卷可考，堪認被告王柏鈞之毒品來源係被告黃科鈞、被告黃科鈞之毒品來源係謝佳弘及陳思凱無訛，且查獲被告黃科鈞本案共同販賣第三級毒品未遂犯行及謝佳弘及陳思凱於上開時間販賣第三級毒品予被告黃科鈞之犯行分別與被告王柏鈞、被告黃科鈞之供述有因果關係，惟審酌被告2 人販賣第三級毒品之犯罪動機、情節均尚不至於得以免除其刑之程度，故僅就被告2 人所為販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，且依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至3 分之2 。

被告2 人同時有上開加重、減輕事由，依法先加後遞減之。

（七）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

查被告2 人於偵查及審判中均自白上開犯行，詳如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，又被告2人均有上開加重及減輕事由，依法均先加後遞減之。

（八）被告王柏鈞之辯護人雖為被告王柏鈞之利益而主張應適用刑法第59條之規定減刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

經查，被告王柏鈞於於本案欲販賣之第三級毒品數量有10包，金額達3,500 元，審酌本案之犯罪情節，實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，況被告王柏鈞所為本案犯行，已得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自不得依刑法第59條之規定酌減其刑。

（九）爰審酌被告2 人明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其等犯後始終坦承犯行，且未及賣出即遭查獲，兼衡其等販賣毒品之次數、毒品數量、金額、犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（十）沒收：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

如附表編號一至五所示之物，均經檢出含有硝甲西泮成分，已如上述，且係被告2人為本案販賣第三級毒品未遂犯行之物，依前揭說明，該等毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不受法律保護之違禁物，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告2 人所犯之罪項下宣告沒收。

至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得再宣告沒收銷燬，併此敘明。

⒉扣案如附表編號六、七所示之粉碎機及封口機各1 台均供被告2 人為本案販賣第三級毒品犯行所用之物，扣案如附表編號八所示被告黃科鈞所持用搭配門號000000000 號之行動電話1 具（含SIM 卡1 枚）、扣案如附表編號九所示被告王柏鈞所持用搭配門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），分別供被告2 人用以聯繫本案販賣毒品事宜，此據被告2 人於本院審理中是認明確（詳見本院卷第215 頁），故上開物品，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於被告2 人所犯之罪項下宣告沒收。

⒊另扣案如附表編號十所示之白色偏黃結晶1 袋（毛重5.3710公克，驗前淨重5.0480公克，取樣0.0011公克，驗餘淨重5.0469公克），雖經鑑驗檢出愷他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份（見偵字第11935 號卷第177 頁）存卷可佐，然被告黃科鈞供陳係欲供己施用等語（詳見本院卷第215 至216 頁），是扣案如附表編號十所示之物與本案無關，無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 蔡羽玄
法 官 解怡蕙
法 官 李佳靜
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 林珊慧
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表

   ┌──┬────────────┬───────────┐
   │編號│物品名稱及數量          │備註                  │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │ 一 │扣案之混合型毒品茶包10包│係被告2 人為本案犯行之│
   │    │（含包裝袋10只，驗前總毛│第三級毒品，屬違禁物，│
   │    │重137.15公克）          │應依刑法第38條第1項規 │
   │    │                        │定宣告沒收。          │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │ 二 │扣案之混合型毒品茶包80包│係被告2 人為本案犯行之│
   │    │（含包裝袋80只，驗前總毛│第三級毒品，屬違禁物，│
   │    │重1098.61 公克）        │應依刑法第38條第1項規 │
   │    │                        │定宣告沒收。          │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │ 三 │扣案之淡橙色圓形藥錠4 包│係被告2 人為本案犯行之│
   │    │（含包裝袋4 只，驗前總淨│第三級毒品，屬違禁物，│
   │    │重742.36公克）          │應依刑法第38條第1項規 │
   │    │                        │定宣告沒收。          │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │ 四 │扣案之淡橙色圓形藥錠1 包│係被告2 人為本案犯行之│
   │    │（含包裝袋1 只，驗前總淨│第三級毒品，屬違禁物，│
   │    │重145.63公克）          │應依刑法第38條第1項規 │
   │    │                        │定宣告沒收。          │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │ 五 │扣案之粉紅色粉末5 包（含│係被告2 人為本案犯行之│
   │    │包裝袋5 只，驗前總毛重90│第三級毒品，屬違禁物，│
   │    │6.47公克）              │應依刑法第38條第1項規 │
   │    │                        │定宣告沒收。          │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │ 六 │扣案之粉碎機1 台        │供被告2 人為本案犯行所│
   │    │                        │用之物，應依毒品危害防│
   │    │                        │制條例第19條第1 項規定│
   │    │                        │宣告沒收。            │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │ 七 │扣案之封口機1 台        │供被告2 人為本案犯行所│
   │    │                        │用之物，應依毒品危害防│
   │    │                        │制條例第19條第1 項規定│
   │    │                        │宣告沒收。            │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │ 八 │扣案之搭配門號0000000000│供被告黃科鈞聯繫本案犯│
   │    │號之行動電話1 具（含SIM │行所用之物，應依毒品危│
   │    │卡1 枚）                │害防制條例第19條第1 項│
   │    │                        │規定宣告沒收。        │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │ 九 │扣案之搭配門號0000000000│供被告王柏鈞聯繫本案犯│
   │    │號之行動電話1 具（含SIM │行所用之物，應依毒品危│
   │    │卡1 枚）                │害防制條例第19條第1 項│
   │    │                        │規定宣告沒收。        │
   ├──┼────────────┼───────────┤
   │十  │扣案之白色偏黃結晶1 袋（│與本案無關，無從宣告沒│
   │    │毛重5.3710公克）        │收。                  │
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