臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,審簡上,315,20190312,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度審簡上字第315號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 呂理傑



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院107 年度審簡字第2183號中華民國107年10月26日第一審簡易判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第3249號、第3410號、第3517號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、呂理傑前因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國102年2月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以102 年度毒偵緝字第49號為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經本院以103 年度審簡字第1013號判決判處有期徒刑2月確定；

再因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第483號判決判處有期徒刑3月、3 月，應執行有期徒刑4月確定，上開案件復經本院以104年度聲字第1460號裁定應執行有期徒刑5月確定，甫於104年10月16日易科罰金執行完畢。

詎其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：㈠於107 年7月5日下午3時57分許為臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室採尿回溯前96小時內之某時許，在不詳地點，以將第2 級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸取其煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。

嗣其因另案假釋中付保護管束，於107年7 月5日前往臺灣臺北地方檢察署觀護人室採集尿液檢體送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應；

㈡又於107年7 月12日下午3時58分許為臺北地檢署觀護人室採尿回溯前96小時內之某時許，在不詳地點，以將第2 級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸取其煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。

嗣其因另案假釋中付保護管束，於107年7月12日前往臺北地檢署觀護人室採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；

㈢復於107年7 月19日下午4時29分許為臺北地檢署觀護人室採尿回溯前96小時內之某時許，在不詳地點，以將第2 級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸取其煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。

嗣其因另案假釋中付保護管束，於107年7月19日前往臺北地檢署觀護人室採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北地檢署自動檢舉偵辦，因被告於原審程序中經訊問後自白犯罪，原審改依簡易判決程序而為處刑判決。

理 由

壹、程序事項：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開事實，業據被告呂理傑於原審及本院供述(參107審易2685號卷第65-67頁、107審簡上315號卷審理筆錄)明確，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣臺北地方檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣臺北地方檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液報告編號表各3份（參107毒偵3249號卷第5頁、第9頁、第11頁、107毒偵3410號卷第5頁、第9頁、第11頁、107毒偵3517號卷第5頁、第9頁、第11頁），且有本院104 審易2426號卷、105審易769號卷、105審易818號卷、臺灣高等法院106 上易770 號卷等足憑，是被告上開任意性自白均核與事實相符而可採信。

本案事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。

二、核被告呂理傑所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪共3罪；

而被告所犯施用毒品犯行前，所持有毒品之犯行，均為其後之施用毒品犯行所吸收，不另論罪；

又被告所犯3 罪，犯意個別、行為時間互異，屬數罪併罰，應分論並處罪刑後再定其應執行之刑。

另被告前有如事實欄所載之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告復於前案有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，予以論罪科刑。

檢察官則以被告所犯3次施用毒品犯行，各處有期徒刑5月，加總合計共有期徒刑15月，原審定應執行刑僅定9月，可謂已減去其中1次施用毒品犯行之刑責，且被告前有多次施用毒品前科，分別於 103年、104年間，經法院判處有期徒刑2月、3月、3月確定，仍再犯本案3 次施用毒品罪行，原審所量處之應執行刑刑度過輕等語向本院提起上訴。

然查，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例意旨同此意旨）。

其次，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷。

法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別(最高法院100年度台上字第21號判決同此意旨）；

又法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法（最高法院102年度台抗字第932號裁定同此意旨）。

而原審既已審酌被告前因施用毒品迭經觀察、勒戒及遭科刑之紀錄，仍再犯本案3次施用第2級毒品犯行，且均符合累犯之規定，實屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，且毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其為高職畢業之教育程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯本案3罪，各量處有期徒刑5月及諭知得易科罰金併其折算標準，經核未有明顯濫用自由裁量之權限，所為量刑及諭知如易科罰金之折算標準，核無不當或違法，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言，自難認量刑違法或不當。

又原審就被告3次施用第2級毒品犯行，參酌各罪罪質相同暨其生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），合併定應執行刑為有期徒刑9 月，並諭知得易科罰金併其折算標準，亦未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且無明顯濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形。

經核其認事用法，均無違誤，及已充分斟酌刑法第57條所規定之一切量刑輕重事由，且所量處並定應執行刑之刑度尚屬適當，自應予維持。

至不同案件間法官如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較。

據此，檢察官於準備程序中聲請調取被告前開施用毒品之卷宗，並以被告特定前案之量刑較重，指摘原審量刑過輕，難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許慧珍提起公訴、檢察官許文琪提起上訴、檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第二十一庭 審判長 法 官 呂政燁
法 官 周泰德
法 官 余欣璇
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 楊湘雯
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日