臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,審簡,283,20190320,1

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 108年度審簡字第283號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李建賢




上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第23299號），本院受理後（108年度審訴字第65號），因被告自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，裁定適用簡易程序，並判決如下：

主 文

甲、主刑部分：李建賢犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

乙、沒收部分：

一、扣案如附表編號1 所示之物沒收。

二、未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除均引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，並補充證據：「被告李建賢於本院準備程序時之自白」（見審訴卷字第47頁）。

二、法律見解之闡釋：按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨可供參考）；

刑法第231條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨可參）。

查被告李建賢先於網站上刊登按摩廣告，再以網路通訊軟體「LINE」或「微信」媒介不特定男客與乙○○與真實姓名年籍不詳、綽號「小海」成年女子為半套性交易，並將經營之「泰養生管」供作前揭性交易之場所，是被告前揭所為已合致於「媒介」及「容留」之要件。

三、論罪法條之適用： 核被告所為，係犯刑法231 條第1項前段之圖利媒介猥褻罪。

四、吸收關係之論述：被告先行媒介上開猥褻行為進而容留，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

五、接續犯之適用：按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）；

再參以刑法第231條第1項之圖利媒介猥褻罪所保護之法益係以維護社會善良風氣為主，非以保護個人法益為目的。

查本案被告自民國107 年8 月某日時起至同年9 月13日遭警查獲為止，媒介並容留該店按摩小姐與不特定男客進行猥褻行為之犯行，係在密接之時間、相同之空間內，反覆媒介及容留女子與他人為猥褻行為以牟利，其主觀上係基於單一之犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，是被告先後多次意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之行為，具時間、空間之密切關係，且係基於單一犯意接續為之，應僅論接續犯一罪（最高法院102 年度台上字第2433號判決同此意旨）。

六、累犯裁量不加重本刑之論述：

（一）按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。

亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775 號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。

（二）經查，被告前於106 年間因違背安全駕駛罪案件，經臺灣新北地方法院以106年度交簡字第1454號判決判處有期徒刑5月確定，於107年8月15日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，然參酌上開解釋意旨，法官仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，以決定是否加重最低本刑

（三）本院審酌被告前案所犯不能安全駕駛罪之保護法益為不特定多數交通參與者之生命、身體及財產法益，本案所犯圖利容留罪猥褻罪所侵害者則為性風俗之社會法益，足見前、後案之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異。

又參以被告前案係經易科罰金執行完畢，可知其刑罰反應力即難與實際入監接受教化、矯正措施之情形等量齊觀。

復觀諸上開執行完畢時點與本案犯罪時間相隔1 年4 月許，足認本案並非於前案執行完畢後之緊接時點所犯。

何況，本案圖利媒介猥褻罪並非最輕法定本刑3 年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案亦無罪質顯然較重之情，亦足徵被告並非無視前刑警告之人。

基此，本院因認尚難以被告前曾犯不能安全駕駛罪並經易科罰金執行完畢之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。

七、量刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自107年8月某日時起至同年9月13日為警查獲止，於起訴書犯罪事實欄一所示之地點，媒介、容留該店按摩小姐與不特定男客進行猥褻行為以營利；

又考量被告犯後均坦承犯行無訛，於無相反證據可資佐證下，當得推認被告已生悔悟、贖罪之意識，並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無事後科處刑罰之必要；

併兼衡被告未婚，未育有子女，現與雙親同住，母親有行動不便之情，現以房仲為業，然目前尚無收入，需仰賴積蓄為生，平日須扶養雙親並積欠銀行信用債務約新臺幣（下同）100多萬元之生活狀況、高職畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況、前無圖利容留猥褻罪之前案犯罪紀錄之品行，顯見其違法性意識顯難與累（再）犯者等量齊觀等一切情狀等一切情狀，於行為責任之限度內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否等量刑因子，對被告量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

八、沒收部分:

（一）按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

；

第38條之1第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

；

第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

第三十八條之追徵，亦同。」

次按刑法第38條之2第1項明文，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。

揆諸該規定之立法理由，係考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用「嚴格證明法則」，僅需自由證明為已足，為表明合理之證明負擔，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。

經查，被告於警詢及本院準備程序中供稱：107 年9 月13日為警查獲扣案的現金5,200 元是當日營業所得，伊經營養生館每月營業額是2 萬5,000 元，伊可拿到6,000 元傭金，伊從107 年8 月開始媒介、容留按摩小姐與男客進行半套性交易，107 年9 月的犯罪所得是2,000 元等語（見偵卷第40頁及審訴字卷第48頁）。

是依前揭被告供述可知，被告本案之犯罪所得為8,000 元（計算式：6,000元【即107 年8 月之犯罪所得】＋2,000 元【107 年9 月至為警查獲時之犯罪所得】＝8,000 元），又遍觀卷內一切卷證亦無其他證據足證本案未扣案之犯罪所得顯然超過前開應沒收之數額，故衡以沒收處分具剝奪被告財產權之效果，性質上屬不利被告之刑事處分，法院於認定「是否應予沒收」、「應沒收或追徵之數額」等事項時，當應適用「有利被告認定原則」，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，就107 年9 月13日為警當場扣得之如附表編號1 所示之犯罪所得5,200 元宣告沒收，及就未扣案之犯罪所得2,800 元【計算式：8,000 元－5,200 元＝2,800 元】，依上開規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

且本院審酌上開沒收之宣告，並無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，自無刑法第38條之2第2項之適用，附此敘明。

（二）扣案如附表編號2 所示之行動電話1 支，雖係被告所有，然無證據證明係其用以紀錄或聯繫性交易事宜所用，且非違禁物，爰不予宣告沒收。

（三）扣案如附表編號3 、4 所示之日報表，均非被告所有一節，業據被告於警詢時供述明確（見偵卷第39頁至第40頁）， 且非違禁物，爰不予宣告沒收。

九、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

十、如不服本判決，應自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應敘述具體理由並附繕本）。

本案經檢察官高文政起訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第二十庭 法 官 廖晉賦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 萬可欣
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
附表：
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│編號│應沒收物品名稱│數量        │所有人│沒收與否        │
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│1   │107年9月13日之│新臺幣5,200 │李建賢│依刑法第38條之1 │
│    │營業所得      │元          │      │第1 項、第3 項宣│
│    │              │            │      │告沒收          │
│    │              │            │      │                │
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│2   │OPPO牌行動電話│壹支        │同上  │無庸宣告沒收    │
│    │（內含門號0930│            │      │                │
│    │972966號SIM 卡│            │      │                │
│    │1 枚）        │            │      │                │
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│3   │泰養生館日報表│壹張        │同上  │同上            │
│    │9/12          │            │      │                │
├──┼───────┼──────┼───┼────────┤
│4   │泰養生館日報表│壹張        │同上  │同上            │
│    │9/13          │            │      │                │
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附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第23299號
被 告 李建賢 男 OO歲（民國00年0 月00日生）
住○○市○○區○○街00巷0弄0號1
樓
居○○市○○區○○路000巷00號1樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因妨害風化案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、李建賢自民國 106 年 8 月起，擔任已遭新北市政府停水斷電之「泰養生館」(址設○○市○○區○○路 000 號 1 樓)之現場負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯意，先在網站上刊登廣告招攬不特定男客，再透過通訊軟體 LINE 及微信與男客聯繫，待男客依約到達上址養生館，再帶客人入店內按摩房間，媒介乙○○與另名真實姓名年籍不詳、綽號「小海」成年女子前往該處按摩房間與男客從事以手為男客摩擦生殖器至射精止之猥褻行為(俗稱半套性交易)，其方式為，代價為 1 小時收取新臺幣（下同） 1,300 元，並從中抽得 520 元之營利金。
嗣因新北市政府警察局新店分局員警於 107 年 9 月 13 日下午5 時 30 分許，在上址實施臨檢，查獲男客伍啓揚、余哲銘分別與乙○○及「小海」為半套性交易，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
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│編號│證據名稱              │待證事實                │
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│1   │被告李建賢於警詢及偵查│坦承以下事實：⑴被告自  │
│    │中之供述              │106 年 8 月起接手「泰養 │
│    │                      │生館」，為現場負責人。⑵│
│    │                      │店內收費方式為按摩 1 小 │
│    │                      │時收取 1,300 元，被告會 │
│    │                      │帶客人自後門進入店內房間│
│    │                      │並向客人收取費用，再安排│
│    │                      │按摩師為客人按摩，後與店│
│    │                      │內按摩師拆帳，由被告取得│
│    │                      │520 元，店內之按摩師則取│
│    │                      │得 780 元。⑶被告有借用 │
│    │                      │友人方智信之手機，以微信│
│    │                      │帳號「 00000000000 」、 │
│    │                      │暱稱「小雨」與客人聯繫，│
│    │                      │並傳送「淋巴排毒」、「保│
│    │                      │養重點部位」等訊息。    │
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│2   │證人即同案被告方智信於│證明被告為「泰養生館」之│
│    │警詢及偵查中之證述    │實際負責人，證人方智信曾│
│    │                      │受被告所託為被告帶客人入│
│    │                      │店並收取按摩費用，由被告│
│    │                      │安排按摩師為客人按摩，且│
│    │                      │曾將手機借予被告使用微信│
│    │                      │之事實。                │
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│3   │證人即該店按摩師丁氏紅│證明被告在「泰養生館」擔│
│    │錦於警詢之證述        │任櫃檯人員，會安排客人讓│
│    │                      │其按摩，而該養生館之收費│
│    │                      │方式為 1 小時費用 1,300 │
│    │                      │元，其實拿 780 元，每日 │
│    │                      │向被告領取薪水之事實。  │
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│4   │證人即該店按摩師乙○○│證明被告負責帶領客人入店│
│    │於警詢之證述          │內，再分配女子從事按摩之│
│    │                      │事實。                  │
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│5   │證人即至該店消費之男客│證明證人伍啓揚於 107 年 │
│    │伍啓揚於警詢及偵查中之│8 月間在網路上看見「泰養│
│    │證述                  │生館」之廣告後，陸續依店│
│    │                      │家指示前往店內消費共 3  │
│    │                      │次，前 2 次消費均係 1 小│
│    │                      │時收費 1,300 元，服務內 │
│    │                      │容包含半套性交易，107 年│
│    │                      │9 月 13 日晚間 6 時許， │
│    │                      │係由被告帶領證人伍啓揚進│
│    │                      │入店內，被告並詢問證人伍│
│    │                      │啓揚是否加值 1,300 元作 │
│    │                      │特別服務，證人伍啓揚便以│
│    │                      │2,600 元從事 2 小時之半 │
│    │                      │套性交易，並將 2,600 元 │
│    │                      │交予被告，由證人乙○○為│
│    │                      │其服務之事實。          │
│    │                      │                        │
│    │                      │                        │
│    │                      │                        │
│    │                      │                        │
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│6   │證人即至該店消費之男客│證明證人余哲銘自網路上看│
│    │余哲銘於警詢及偵查中之│見「泰養生館」之廣告後，│
│    │證述                  │與 LINE 暱稱「小雨」之人│
│    │                      │聯繫，陸續前往店內消費共│
│    │                      │3 次，前 2 次消費均係 1 │
│    │                      │小時收費 1,300 元，服務 │
│    │                      │內容包含半套性交易，107 │
│    │                      │年 9 月 13 日下午 5 時  │
│    │                      │50 分許，係由被告帶領證 │
│    │                      │人余哲銘進入店內 8 號房 │
│    │                      │間，證人余哲銘將 1,300  │
│    │                      │元交予被告後，由店內按摩│
│    │                      │師為其從事半套性交易之事│
│    │                      │實。                    │
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│7   │臨檢所拍攝之現場照片共│證明「泰養生館」有私接 2│
│    │12 張                 │樓電源違法營業及發現毛巾│
│    │                      │、衛生紙疑沾有精液反應之│
│    │                      │事實。                  │
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二、核被告李建賢所為，係犯刑法 231 條第 1 項前段之圖利容留猥褻罪嫌。
按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院
95 年度台上字第 1079 號判決要旨參照）。
是被告於犯罪事實欄所載時地，意圖營利容留女子從事猥褻之行為，係於密接時地反覆容留女子與不特定男客為猥褻行為，並係基於同一擔任櫃檯人員為業務之犯意而反覆所為者，於行為概念上，應認屬包括一罪。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺北地方法院
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
檢 察 官 高 文 政
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。